Sentencia Penal Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 840/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 7/20
============================================
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
============================================
En la Ciudad de Almería, a 13 de enero de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 840 de 2019, el
Procedimiento Abreviado nº 348/2015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería por delito de
apropiación indebida.
Interviene como apelante la acusada, Dª. Carlota , representada por la Procuradora Dª. María Dolores López
González y defendida por el Letrado D. Miguel Rodríguez Martínez.
Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, D. Ambrosio , representado por la Procuradora Dª. María de la Luz
Rojas Mena y defendido por el Letrado D. Antero Miguel Enciso Alarcón, BANCO SANTANDER, representado
por la Procuradora Dª. María Belén Sánchez Maldonado y defendido por el Letrado D. Manuel García Gómez,
y Dª. Apolonia , representada por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y defendida por el Letrado
D. José Miguel Palazón García.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 30 de septiembre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'La acusada, Carlota , con NIF NUM000 y sin antecedentes penales, actuando con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y aprovechando su condición de abogada de Da Apolonia , en el Juicio Ordinario 377/06 seguido ante el Juzgado de Ia Instancia e Instrucción n° 1 de Huércal Overa, procedió, junto con el procurador en dicha causa Salvador Blesa Marcano a retirar los días 3 de septiembre de 2009 y 26 Noviembre de 2009 dos mandamientos de pago expedidos a favor de Da Apolonia , sin consentimiento de la misma. Concretamente, la acusada Carlota retiró el 3 de Septiembre un mandamiento de pago por importe de 5743,37 euros y el procurador Salvador Blesa Marcano retiró el 26 de Noviembre de 2009 el otro mandamiento por importe de 6250,27 euros.

Posteriormente, Salvador Blesa se dirigió a la oficina de Banesto sita en la calle Santo Sepulcro de Huércal Overa y sin consentimiento de Da Apolonia , la beneficiaría de dichos mandamientos, los presentó al cobro sabiendo que carecía de poder especial para ello. Una vez cobrados los mandamientos, entregó a Carlota la cantidad de 11.193, 64 euros. La acusada, obrando con ánimo de enriquecimiento injusto procedió a retener dichas cantidades como propias sin entregarlas a su legítima propietaria la Sra Apolonia .'.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Carlota , como autora responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 249 y 252.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, a que indemnice a Apolonia en la suma de 11.193,64 euros más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto. Con imposición de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a al Banco Popular y Ambrosio como responsables civiles en el presente procedimiento, y en consecuencia, condeno a la Acusación particular al pago de las costas de los mismos' .



CUARTO.- La representación procesal de la condenada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y las representaciones de D. Ambrosio y BANCO SANTANDER se opusieron a su estimación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite y tras el oportuno señalamiento, se sometieron el día 10 de enero de 2020 a deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia por la que se le condena como autora de un delito de apropiación indebida del art. 252.1 del Código Penal se alza la acusada interesando se revoque y se le absuelva.

Alega: 1) Indebida aplicación del art. 252.1 CP; 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) Error en la apreciación de la prueba; y 4) Error en la determinación de la responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal y las representaciones del Sr. Ambrosio y del Banco Santander interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primero motivo de apelación denuncia la indebida aplicación del art. 252.1 CP. Se argumenta que la conducta que desplegó la acusada no tiene encaje en el tipo en cuestión por varias razones: 1) la letrada recibió el dinero del procurador en concepto de pago de honorarios y, por tanto, en virtud de un título distinto de los que producen obligación de devolver; 2) en consonancia con lo anterior, no actuó con ánimo de ilícito beneficio sino con el de cobrar lo que le correspondía; 3) no causó perjuicio alguno a la denunciante porque esta tenía pendiente el pago de los honorarios; y 4) la letrada y su cliente habían pactado que el cobro de los honorarios aplicando a los mismos la cantidad recibida en concepto de indemnización.

La Sala no comparte la opinión de la apelante.

Como recuerda la STS núm. 117/2007 de 13 febrero, con cita de otras, 'la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida'.

Conviene remarcar que 'para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare' ( STS núm. 1749/2002 de 21-10-2002). Y la jurisprudencia reiteradamente ha negado 'que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado' ( STS núm. 117/2007 de 13 febrero). En consecuencia, carece de base la invocación de los art. 1196, 1202, 1730 y 1780 del Código Civil.

Al ser improcedente la retención cuando no existe pacto que la contemple, ' debe deducirse el dolo del autor al obrar de tal manera' ( STS núm. 1039/2013 de 23 diciembre) y, por tanto, con reiteración se ha 'apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de Órganos Judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios' ( STS de 23 diciembre 2008).

La sentencia apelada declara probado que la acusada, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y aprovechando su condición de abogada de Dª Apolonia , procedió, junto con el procurador a retirar del Juzgado dos mandamientos de pago expedidos a favor de la cliente, sin consentimiento de la misma. Concretamente, la apelante Carlota retiró un mandamiento de pago por importe de 5743,37 euros y el procurador retiró otro por importe de 6250,27 euros. Posteriormente el procurador presentó al cobro ambos mandamientos en la oficina bancaria sin autorización de la cliente, sabiendo que carecía de poder especial para ello. Una vez cobrados, entregó la cantidad de 11.193, 64 euros a la recurrente, que la hizo suya.

En contra de cuanto se alega en el recurso, es evidente la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el delito de apropiación indebida porque, sin que conste la existencia de pacto que la autorizase a ello, la apelante aplicó al pago de sus honorarios las cantidades que el Juzgado había dispuesto que se entregasen a la cliente.



TERCERO.- Se denuncia en segundo lugar que la sentencia apelada vulnera el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un derecho con todas las garantías porque no entra a valorar si existía una crédito de la apelante frente a su cliente en concepto de honorarios.

El alegato debe ser rechazado.

La jurisprudencia mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de pretendidas liquidaciones se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. El TS ha declarado que 'no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él' (S de 28- 1-1991); y ( S. de 19 de enero de 1981), por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación ( S. de 29 de marzo de 1984); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del (entonces vigente) artículo 8.11 del Código Penal ( S. de 2 de febrero de 1989); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados ( sentencias de 29-1-1990, 21- 10-2002 y 27-12-2002).

Aclarado lo anterior, desde el momento en que no consta acreditado pacto alguno que autorizase a la acusada retener las cantidades cobradas para aplicarlas al pago de honorarios carece de sentido plantearse si existía una deuda por tal concepto: aunque la hubiera la conducta seguiría siendo típica porque ninguna norma le autorizaba a retener las referidas sumas. Por tanto no se vulnera ninguno de los derechos invocados.



CUARTO.- Se queja la recurrente de la errónea valoración de la prueba desde distintas perspectivas: 1) Alega que no se tuvo en cuenta la negligencia de la entidad bancaria por no comprobar que el procurador carecía de poder para retirar las sumas con base en los mandamientos librados por el Juzgado, negligencia que debería provocar la aplicación del art. 120.3 CP, con la consiguiente responsabilidad civil subsidiaria del banco.

Es cierto que la sentencia apelada soslaya la cuestión. Se limita a declarar que no procede exigir responsabilidad civil al banco porque no es responsable criminal, sin tener en cuenta que la acusación particular interesó la condena de dicha entidad en concepto de responsable civil. Sin embargo, dado que en esta materia rige el principio rogatorio y la referida acusación particular no combate el pronunciamiento, no cabe sino estar a lo resuelto, pues la apelante, en su condición de acusada, carece de legitimación para postular la condena de una persona como responsable civil.

2) Aduce también la recurrente que la sentencia de instancia perjudica a la supuesta víctima al deducir de la suma total retirada la que retuvo el procurador para el pago de sus honorarios.

La queja se responde con remisión al apartado anterior. El pretendido perjuicio debería hacerlo valer la mencionada víctima, personada en la causa. La apelada carece de legitimación para denunciar esta supuesta omisión y solicitar la rectificación de la sentencia con base en ella.

3) Expone la recurrente que la sentencia vulnera los principios pro reo y de presunción de inocencia al interpretar algunas respuestas que dio la acusada en el plenario.

No podemos compartir semejante apreciación. La sentencia recurrida centra adecuadamente la cuestión en determinar si hubo o no pacto expreso que autorizase a la acusada a cobrar los honorarios con cargo a la indemnización que correspondía a la cliente. Y descarta la existencia de dicho pacto porque no hay prueba del mismo, ya que la cliente lo niega y, por más que la acusada lo defienda, no aportó evidencia alguna más allá de su declaración exculpatoria. Es en ese contexto en el que alude a unas aparentes contradicciones en que incurrió al responder a las acusaciones. Contradicciones que el Juzgado, desde la perspectiva privilegiada de la inmediación y sin apartarse de la lógica, apreció, sin que esta Sala encuentre motivos para corregir su criterio, y sin que tal argumento sea el principal para rechazar la existencia de pacto.

4) Por último, objeta la apelante que no se tuvo en cuenta que fue el procurador quien, en realidad, cobró los mandamientos y se hizo cargo del dinero percibido y que, si procedió de este modo, es porque existía un pacto que lo autorizaba.

El argumento es inconsistente. El procurador, contra el que no se siguió la causa por haber fallecido, pudo obrar de ese modo porque estaba autorizado -como sugiere la recurrente- o porque así lo decidió unilateralmente o en connivencia con la letrada. Tan válida es una hipótesis como la otra, sin que la primera merezca más crédito por el simple hecho de que el procurador retirase el dinero y se lo repartiese con el abogado. A partir de ahí, lo procedente era esclarecer si hubo pacto de retención o no, y sobre este particular ya hemos dicho que el Juzgado lo descartó a través de un razonamiento que no merece reproche alguno.



QUINTO.- Finalmente la apelante insiste en que debió fijarse la responsabilidad civil tanto del banco como del heredero del procurador, alegación a la que ya hemos dado respuesta al consignar que carece de legitimación para solicitar dicho pronunciamiento.



SEXTO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, sin que apreciemos razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª. Carlota contra la sentencia dictada con fecha de 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.