Sentencia Penal Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 139/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO nº 139/2019
Procedimiento Abreviado nº 2/2018 (JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS nº 733/2016 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE SAN
FERNANDO).
S E N T E N C I A nº 7/2020
En la ciudad de Cádiz a 16 de enero de 2020
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en
el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Benjamín representado por la procuradora señora
Ana María Gutiérrez de la Hoz y asistido del letrado señor Enrique Fábregas Segui y siendo parte recurrida el
Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilustrísimo señor magistrado Juez de lo penal nº 4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 19 de septiembre de 2019 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente : QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benjamín como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.4 del Código Penal a la pena de prisión de 1 año y 3 meses, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con la condena en costas del acusado.

Benjamín indemnizará a Tarsila en la suma de los 70 euros sustraídos.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en infracción de las normas y garantías procesales proyectadas sobre la diligencia de reconocimiento en rueda en su día realizada en las actuaciones, la cual presenta tachaduras y enmiendas, lo que le priva de validez.

También se invoca la inexistencia de prueba de cargo suficiente para la condena del recurrente por el delito de robo con violencia por el que fue condenado e insta por ello su absolución en esta segunda instancia .

Se cuestiona la autoría de los hechos.

El recurrente fue condenado como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.4 del código penal .



SEGUNDO.- El recurso se desestima Por lo que respecta a la diligencia de reconocimiento en rueda, se comprueba cómo al folio 70 de las actuaciones la víctima del robo, Doña Tarsila , reconoció sin ningún género de dudas al ahora recurrente como el autor de los hechos, diligencia de reconocimiento en rueda que se realizó a presencia judicial con intervención del fedatario público, el letrado de la defensa y demás garantías exigibles, de forma que la tachadura a la que vehementemente se refiere el recurrente carece de relevancia al haber sido firmada dicha acta por todos los intervinientes en prueba de conformidad tras su realización .

No obstante lo anterior, la cuestión es en cualquier caso irrelevante y es que, como bien indica el ministerio público en su escrito de impugnación, la base de la condena no radica en el reconocimiento en rueda en su día efectuado sino en el reconocimiento plenario que efectuó la víctima en el acto del juicio oral en la persona del ahora recurrente y que se vio, además, reforzado por otros elementos indirectos de convicción .

El Auto del TS de 2 de junio de 2010 señala : en la sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

(...) El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( SSTC 323/1993 (LA LEY 2319- TC/1993 ) y 172/1997 (LA LEY 10518/1997)). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

La prueba de cargo directa y, por sí sola, suficiente para la condena penal radicó entonces en el reconocimiento plenario del acusado por parte de la víctima así como en el carácter firme y sin dudas manifestado en dicho acto y valorado con inmediación judicial por parte del juez penal, tal y como en este caso se recalca en la propia sentencia centrando sus dudas y reproches el recurrente en cuanto a la credibilidad objetiva de dicho reconocimiento en las condiciones externas en las que se desenvolvió el suceso, lo que no se puede compartir toda vez que ya en la propia declaración ante el juez de instrucción y en la propia denuncia la víctima manifestó que antes de que se produjera el acto de fuerza realizado por el autor para llevarse el bolso que la víctima portaba asido bajo el brazo, se cruzó con él de frente y pudo verle perfectamente la cara y a lo que se añade que los hechos se produjeron a las 8:00 de la tarde de principios del mes de septiembre, esto es, cuando todavía existe plena luz del día y este reconocimiento se vio reforzado además por otras pruebas que permitieron dotarle de plena credibilidad objetiva, como lo fue el propio reconocimiento en rueda efectuado sin ningún género de dudas por parte de la víctima durante la instrucción, así como el reconocimiento fotográfico que otro testigo del plenario efectuó sobre el ahora recurrente con resultado positivo y sin ningún género de dudas, por más que dichas dudas asaltarán en el ulterior reconocimiento en rueda en relación a este testigo, persona que pudo recuperar el bolso de la víctima al interceptar al autor cuando éste salió corriendo tras el robo aunque no reparó lo suficiente el testigo en los rasgos faciales del recurrente . En la sentencia también se indican otros elementos de convicción que aquí se dan por reproducidos y que vinieron a reforzar la credibilidad objetiva del reconocimiento del recurrente por parte de la victima, a la par que el juez a quo, que es el que practica en inmediación judicial las pruebas personales, explicó de forma suficiente y razonable los motivos por los cuales desconfió del testigo aportado por la defensa.

Baste decir, a efectos casi dialécticos o mayor abundamiento que por lo que concierne a las diligencias policiales de identificación fotográfica la STS de 18/10/2007 con cita de la STS 1025/1998, 20 de octubre y en el mismo sentido, entre otras muchas, sentencias del TS de 26.12.1990, 1500/1992, 1162/97, 140/2000, 1638/2001, 684/2002, 486/2003 y 29/06/2004 decía '... el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de los acusados se deducía del mismo de manera 'clara, inequívoca, contundente... y sin ningún género de dudas', y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal'.

Por todo ello el recurso debe claudicar

TERCERO .- Las costas procesales se declaran de oficio en esta alzada Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Benjamín y en su representación la procuradora señora Ana María Gutiérrez de la Hoz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz en fecha de 19 de septiembre de 2019 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b ) y 849.1 de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.