Sentencia Penal Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 227/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACION PENAL NUM. 227/2019.-
PROC. ABREV. Nº 62/2017 DE 1ª. INSTANC. INSTR. Nº 1 DE SANTA FE.-
JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de Granada (ROLLO Nº 132/2019).-
N.I.G.: 1817543P20160003469
Ponente: D. Francisco Javier Zurita Millán
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al
margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 7-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª. Maravillas Barrales León .
D. Francisco Javier Zurita Millán.
. . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a trece de enero de dos mil veinte.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 62/2017, seguido por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa Fe, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº 132/2019
por delito de lesiones, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Augusto , representado
por la Procuradora Sra. Zabala Oliva y defendido por el Letrado Sr. Salmerón Martín, habiendo actuando como
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Zurita Millán, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2019, en la cual se declaran probados, de manera textual, los siguientes hechos: ' Augusto , mayor de edad y con antecedentes penales, el día 28 de agosto de 2016, sobre las 5,50 horas, se hallaba frente a caseta instalada en la calle Celestino Muñoz de la localidad de Santa Fe, donde se produjo un altercado y encontrándose en la mísma zona Constantino , propinó a este un puñetazo en la zona del oído, causándole lesiones consistentes en perforación timpática y polictontusiones y erosiones en las manos, por la precisó tratamiento paliativa y seguimiento por especialista, curando en 50 días impeditivos para sus ocupaciones.

En febrero de 2017, como consecuencia de una debilidad en la membrana timpática resultante de la anterior lesión, tuvo una perforación de la que curó en quince días y le impidió seguir los ejercicios acuáticos que venía practicando en el curso académico 2016/17 correspondientes al segundo ciclo formativo de Técnico Superior de Animación y Actividades Recreativas, resultando afectada su calificación en dicho módulo.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Augusto como autor de un delito de lesiones, a seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Constantino en 7100 euros y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Augusto , en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba y vulneración de la tutela judicial efectiva.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de cinco días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita y que se modifica por el siguiente RELATO DE HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 5.50h del día 28 de agosto de 2016 se produjo un altercado en las inmediaciones de una caseta instalada en la calle Celestino Muñoz de la localidad de Santa Fe, zona en la que se encontraba Constantino , acercándose hasta éste un individuo cuya identidad no consta acreditada y que, de forma inopinada, propinó al mismo un fuerte puñetazo en la zona del oído derecho, causándole lesiones consistentes en perforación de tímpano por las que precisó tratamiento médico y tardó en sanar 50 días, todos ellos impeditivos para su ocupación habitual.

En febrero de 2017, como consecuencia de una debilidad en la membrana timpánica resultante de la anterior lesión, sufrió una perforación de la que curó en quince días, impidiéndole seguir los ejercicios acuáticos que venía practicando en el curso académico 2016/17 correspondientes al segundo ciclo formativo de Técnico Superior de Animación y Actividades Recreativas.'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Augusto como autor responsable de un delito de lesiones, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, amén de a la correspondiente indemnización al Sr. Constantino como consecuencia de las lesiones ocasionadas, sentencia frente a la que se alza el recurrente invocando el error en la valoración de la prueba que habría sufrido el juzgador a quo y, ya como segundo motivo, la vulneración de la tutela judicial efectiva. En realidad, ni el error en la valoración de la prueba, ni la genérica vulneración de aquella tutela judicial se han de constituir en motivos sobre los que sustentar una resolución que deje sin efecto la de instancia y proclame, de manera palmaria, la absolución de quien aparece allí condenado, ello con la mera apelación al fundamental derecho a la presunción de inocencia que ampara, y que quedó absolutamente incólume, al Sr. Augusto .-

SEGUNDO.- Como es sabido, la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al recurso de apelación viene estableciendo que aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium".- No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad de lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez de primera instancia ha declarado como probados en la sentencia apelada siempre que no exista un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.- En el análisis de aquel supuesto error en la valoración de las pruebas cuyo tratamiento, como se indicó, se constituye en el primer motivo de análisis sobre el que debe pronunciarse la Sala, deberemos en primer término estudiar si todas las pruebas tomadas en consideración por el Juzgador de instancia como pruebas de cargo son pruebas de cargo lícitas y válidas para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia y, una vez determinadas en su caso cuáles sean las pruebas válidas que puedan ser objeto de valoración incriminadora, decidir si han sido valoradas de forma racional y razonable por el juzgador.- De sobra es conocida la doctrina del TC que afirma que los reconocimientos fotográficos pueden constituir un medio de investigación policial, pero en ningún caso pueden configurarse como una prueba de cargo.

Indica el Alto Tribunal que 'respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico éste puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía dirigido a la identificación y determinación del inculpado, resultando sin embargo que para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación del inculpado, se aporten medios de prueba que, referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia' ( STC 27/2/97).- En idéntico sentido, la STS 543/2018, de 12.11, haciéndose eco de una línea jurisprudencial consolidada desde antiguo, nos pone de manifiesto que: 'los reconocimiento efectuados en sede policial, bien a través del examen de fotografías, bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. En otras palabras, la técnica de mostrar fotografías es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio designando al acusado como el autor de los hechos, generalmente previa rueda de reconocimiento practicada legalmente, es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación con las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia del acusado. Es por ello que tras la identificación fotográfica, y una vez se encuentra el investigado a disposición del instructor, debe por éste ordenarse la práctica de una rueda de reconocimiento con las formalidades legales.'.

De igual forma es doctrina del TC que la presunción de inocencia, en primer lugar, ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes incumbe exclusivamente - nunca a la defensa- probar los hechos constitutivos de la pretensión penal y, en segundo, que dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado. Por fin, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, inmediación y publicidad ( SSTC 217/1989 y 118/1991).-

TERCERO.- Llegados a este punto, la Sala se detendrá en el análisis de cuáles han sido los elementos valorativos que, como pruebas de cargo con sentido incriminador suficiente, tomó en consideración el Juez 'a quo' a fin de justificar el dictado de la sentencia condenatoria, elementos que el mismo analiza y valora con amplitud a lo largo del fundamento jurídico primero. Aquellos, en definitiva, vendrían constituidos por el testimonio de la víctima Sr. Constantino , calificado como sólido en la resolución combatida, así como por la declaración de Gonzalo , quien al parecer acompañaba a aquel y avaló la tesis de Constantino , tanto en el relato de lo sucedido, como en orden a la identidad de la persona que le habría golpeado y ocasionado las lesiones que padeció.

Sin embargo, siendo reiterado y sólido, si así se quiere afirmar, el testimonio de víctima y acompañante, otorgar a los mismos eficacia probatoria suficiente a los fines de tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente no resulta, a criterio de la Sala, posible. Y ello por cuanto que habremos de tomar en consideración que, en efecto, como destaca el recurrente y es objeto de análisis por el juzgador de instancia, Constantino , en el momento de formular la denuncia origen de las presentes actuaciones afirmó que el agresor era una persona de etnia gitana y que como testigo se encontraba presente un amigo suyo llamado Jaime . Pese a esta última afirmación lo cierto es que cuando Constantino comparece diez días más tarde en las dependencia de la Guardia Civil lo hace con otro testigo que en aquel primer momento no designó, el Sr.

Gonzalo , y tanto éste como la propia víctima del delito procedieron a efectuar un reconocimiento fotográfico (ff. 17 y 19) estampando sus firmas sobre la fotografía de quien, en efecto, se correspondía con el acusado.

A partir de ahí, la única actividad probatoria que se desarrolló en el procedimiento tendente a acreditar la identidad del supuesto agresor, no fue sino la llevada a cabo en la vista oral, por cuanto que en la fase de instrucción sumarial se obvió aquella básica actividad a que antes se aludía al traer a colación la doctrina jurisprudencial de formar, con los requisitos legales oportunos, la procedente rueda de reconocimiento.

Con tales mimbres previas, se acude a la vista oral en la que, dada la penalidad que le venía siendo interesada al acusado, éste se abstuvo de comparecer al juicio, resolviéndose la celebración del mismo en ausencia del Sr.

Augusto y, es en esta sede en la que, en efecto, tanto la víctima del delito, éste de forma meramente rutinaria en cuanto que declaró por videoconferencia, como el testigo Sr. Gonzalo , ratificaron aquellos reconocimientos fotográficos y, en el caso de éste segundo, tras la exhibición del folio 17 de las actuaciones por parte del juzgador, esto es, aquel en el que el Sr. Constantino expresó identificar al aquí recurrente y sobre cuya fotografía estampó el mismo su rúbrica.

Para la Sala, sin embargo, resulta insuficiente tan escasa actividad probatoria, tanto cuantitativa como cualitativamente, para asegurar sin riesgo alguno de equivocación, que el Sr. Augusto fue efectivamente el autor de la agresión sobre el Sr. Constantino . Y ello por cuanto que además de que la mera ratificación de un reconocimiento fotográfico realizado más de tres años antes en dependencias policiales, difícilmente puede tomarse en consideración como prueba de cargo con sentido incriminador bastante para destruir la presunción de inocencia, menos aún lo será cuando el testimonio de la víctima vino precedido por la atribución al agresor de unos rasgos muy determinados que el identificado, aparentemente, no posee, ratificación que además en el caso del testigo que se afirma presencial, se lleva a cabo sobre una fotografía que aparece claramente diferenciada del resto por la rubrica existente sobre la misma, de donde ha de deducirse que no cabe sino afirmar la insuficiencia de prueba de cargo sobre la que sustentar la condena de Augusto , procediendo en consecuencia y con revocación de la sentencia de instancia, la libre absolución del mismo.-

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Zabala Oliva, en nombre y representación de Augusto , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 132/19, absolviéndole del delito de lesiones por el que venía condenado y con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.- Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que frente a ella únicamente cabe interponer recurso de casación conforme a lo establecido en el art. 847.1 b) de la LECr y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-