Sentencia Penal Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 31/2018 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00007/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
Modelo: N85860
N.I.G.: 30030 51 2 2016 0001210
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Martina
Procurador/a: D/Dª , MARIA TURPIN HERRERA
Abogado/a: D/Dª , FRANCISCO MANUEL CEREZUELA CARAVACA
Contra: PROMOCION DE VIVIENDAS ABARAN S.L., Agapito
Procurador/a: D/Dª JUAN VICTOR VALOR AZNAR, JUAN VICTOR VALOR AZNAR
Abogado/a: D/Dª ANTONIO GIL PERTUSA, ANTONIO GIL PERTUSA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
ROLLO SALA PA 31-2018
JUZGADO INSTRUCCION CIEZA 2
PA 50-2013
Ilmo. Sr:
D. ABDON DIAZ SUAREZ

PRESIDENTE
D. JAIME BARDAJI GARCIA
Dª. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL
MAGISTRADOS
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA nº 7/2020
En la ciudad de Murcia a 17 de Enero de 2020
VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia la causa
seguida bajo el nº de Rollo PA 31/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cieza con nº PA
50/2013 por delito de Apropiacion indebida en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, y, como acusado,
Agapito y como responsable civil subsidiario la entidad Promoción de Viviendas Abarán SL representados
por el Procurador Sr. Valor Aznar y asistido del Letrado Sr. Gil Pertusa, actuando como Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Jaime Bardají García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el artículo 240.1,1º del CP solicitando la imposición al acusado la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de ocho meses a razón de ocho euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil la condena del acusado y de la entidad mercantil promoción de viviendas Abaran S.L en la suma de 30.000 €. En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas si bien corrigiendo el error material producido en el sentido de que el delito que califica lo es en relación con los artículos 252 y 250.1, 1º del CP, retirando la petición de responsabilidad civil, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.



SEGUNDO.- La acusación particular que se encontraba personada en las actuaciones por la Procuradora Sra.

Turpin Herrera en nombre y representación de Martina , al inicio del juicio oral retiro la acusación al haber sido indemnizada su patrocinada en la suma de 30.000 €, teniéndola por apartada del procedimiento.



TERCERO.- La defensa del acusado Agapito y del responsable civil 'Promoción de Viviendas Abaran SL' formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas del Ministerio fiscal, conclusiones que elevó a definitivas al finalizar la vista oral.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley, habiéndose desarrollado la vista oral en una única sesión conforme al señalamiento acordado el pasado día 9 de Enero. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Bardají García quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS PROBADO Y ASI SE DECLARA que con fecha 29 de Diciembre de 2006 el acusado Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la sociedad mercantil Promoción de Viviendas Abaran SL celebró un contrato de reserva para la compraventa de una vivienda, aún no construída, con Martina quien entregó a cambio y en la citada fecha, a cuenta del precio fijado, la cantidad de 30.000 €.

La referida vivienda habría de construirse en el solar sito en la NUM000 AVENIDA000 de Abarán en un plazo máximo de 60 meses a partir de la concesión de la preceptiva licencia de obras.

El acusado no ingresó la cantidad recibida en una cuenta especial y diferenciada para acometer la construcción, ni constituyó garantía alguna de devolución.

La mercantil Promoción de Viviendas Abarán SL con fecha 25 mayo 2007 presentó proyecto de derribo de dos naves existentes en el solar de la promoción, acordando la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Abarán la concesión de la licencia de derribo con fecha 4 de Julio de 2007.

Con fecha 24 noviembre 2008 el Pleno aprobó provisionalmente la modificación puntual del PGOU relativo a la Unidad de Actuación 14 de Abarán, siendo aprobada definitivamente la modificación por el Consejo de Gobierno de la CCAA de la Región de Murcia con fecha 13 noviembre 2009.

Mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de Enero de 2010 se aprobó inicialmente el cambio de sistema de gestión, programa de actuación e innecesariedad de reparcelación de la NUM000 de Abarán que no fue objeto de aprobación definitiva sino hasta el día 21 de Enero de 2011.

La cantidad entregada a cuenta se destinó a los gastos de la promoción derivados de la demolición de las naves en la cuenta donde se cargaban todos los gastos de la promoción, sin que ésta se iniciara, no solicitándose licencia de obras, al no obtenerse crédito para la promoción.

Con anterioridad al acto del juicio oral el acusado entregó a Martina la suma de 30.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación a la entrega de cantidades anticipadas por los compradores en la promoción de viviendas conviene traer a colación las Sentencias del Tribunal Supremo 641/2016 de 14 julio, 887/2016 del 24 noviembre y 16/2017 de 20 enero, que establecen respecto de los promotores 'éstos quedan obligados a la apertura de una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores y que tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto sólo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras. En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas se incurre en las responsabilidades previstas en la ley y, además, de concurrir los demás elementos del tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, haya hecho suyas tales cantidades, consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida o de devolver el dinero al que lo entregó. Por ello cuando el promotor incumple las obligaciones de apertura de la cuenta especial sin destinarla a la obra comprometida y la dedica o confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas o acredita el destino de su dinero a la ejecución de la obra comprometida, aunque no acabada, podrá existir responsabilidad derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al punto sin retorno de no entrega y no construcción'.

Sobre este particular la reciente sentencia del Tribunal Supremo 739/2017 del 16 noviembre destaca dos líneas jurisprudenciales. Una de ellas, de la que son exponentes las sentencias 89/2016 del 12 febrero y la 151/2017 de 10 marzo que viene sosteniendo que el delito de apropiación indebida lo cometerá quien habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo podrá percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue o ingrese en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación, las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios, disposición ilícita con incumplimiento de una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida.... El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007 de 19 junio, 374/2008 del 24 junio y 228/2012 del 28 marzo).

Frente a esta doctrina jurisprudencial se destaca en la sentencia que se analiza una segunda línea interpretativa que se ubica en el voto particular discrepante emitido en la precitada sentencia 89/2016 en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas a favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de sus fondos en actos incardinables en la conducta propia activa que define el artículo 252, actual artículo 253 del Código penal.

Ante dichas divergencias se celebró por la Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo: 1- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015 de 14 julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 si concurren los elementos de cada tipo.



SEGUNDO.- En nuestro caso, obra en las actuaciones unido a los folios 10 y siguientes el contrato de reserva para compraventa de vivienda en el que se hace constar en su exposición a) que la mercantil promotora es propietaria en pleno dominio de una serie de fincas urbanas inscritas en el registro de la propiedad, expresando en su apartado b) que sobre el solar resultante de la agrupación de las tres fincas registrales será otorgada por la mercantil promotora escritura de declaración de obra nueva y división del edificio en régimen de propiedad horizontal previa la oportuna licencia de obras. Consta en su estipulación primera que la promotora se obliga a vender a la querellante la vivienda que se describe así como una plaza de aparcamiento en planta sótano y un cuarto trastero como anejos inseparables y vinculados a la vivienda, expresándose en la estipulación segunda, el precio convenido entre las partes para la compraventa cifrado en la suma de 171.300 € más IVA, fijándose a la firma del contrato de reserva la entrega por la compradora a la mercantil promotora de la suma de 30.000 € en concepto de señal y a cuenta del total convenido y expresándose que el resto del precio a pagar se abonará a la firma de la escritura pública ante notario.

El acusado en su declaración en el plenario admite que la cantidad entregada por la compradora se ingresó en una cuenta que se hizo para esa promoción, admitiendo expresamente que no se constituyó una cuenta especial y que tampoco se avaló la devolución de la cantidad entregada por entender que cuando se hiciera el préstamo al promotor, Cajamar avalaría las cantidades entregadas a cuenta, expresando que en la cuenta de la promoción se cargaban todos los gastos de la misma, nóminas de los trabajadores, seguridad social, cargándose en la misma todos los gastos originados por el derribo de las naves, chatarra y vallado del solar.

Señala el acusado que solicitó la oportuna licencia de derribo de las naves que asentaban sobre el solar expresando que se realizó toda la demolición, pero como quiera que el procedimiento administrativo por cambio en el PGOU de Abaran se retrasó, se vio obligado a practicar la novación de los préstamos obtenidos con avales y que se produjo la debacle por la crisis económica pues la entidad bancaria Cajamar no le daba crédito para la nueva promoción, no iniciándose la misma ni solicitando licencia al quedarse sin liquidez.

Señala, también, que se reunió con los compradores ofreciendo bienes en dación de pago expresando que a la denunciante le hizo varios ofrecimientos tales como dos plazas de garaje y, posteriormente, una vivienda con descuento de la cantidad entregada a cuenta a lo que Martina se opuso, entregándole con antelación al juicio oral la suma de 30.000 € habiendo renunciado ésta 'al doble de dicha cantidad'.

Un examen de la documental no impugnada obrante en autos permite comprobar que el acusado realizó las operaciones de compra de los solares con fecha 31 julio 2006 a Frutas Brigitte SL por importe de 1.200.000 € entregando como señal mediante instrumento de pagaré la suma de 300.506 € y, con fecha 7 agosto 2006 a la entidad Oscar Martínez SA la compra del solar por la suma de 900.000 € entregando como señal mediante pagaré la cantidad de 180.000 €, constituyendo préstamo sobre el suelo de la promoción.

Consta igualmente acreditado que el acusado realizó en nombre de la mercantil promotora la solicitud de licencia de derribo de las dos naves existentes en los solares adquiridos conforme a la documental obrante al folio 16 acreditativa de que la mercantil promotora con fecha 25 mayo 2007 presentó proyecto de derribo de dos naves existentes en el solar, licencia de derribo que le fue concedida con fecha 4 julio 2007.

Así mismo, resulta acreditado conforme a la documental obrante en la causa todos los pasos que hubieron de seguirse en la tramitación administrativa del procedimiento por modificación del PGOU; con fecha 24 noviembre 2008 el Pleno aprobó provisionalmente la modificación puntual del PGOU relativo a la NUM000 de Abarán, siendo aprobada definitivamente la modificación por el Consejo de Gobierno de la CCAA de la Región de Murcia con fecha 13 noviembre 2009 y, no es sino hasta el 18 enero 2010 cuando la Junta de Gobierno Local aprueba inicialmente el cambio de sistema de gestión, programa de actuación e innecesariedad de reparcelación de la NUM000 de Abarán que no fue objeto de aprobación definitiva sino hasta el día 21 de Enero de 2011 y, resulta acreditado conforme a la documental unida a los folios 220 y siguientes el préstamo hipotecario obtenido formalizándose con fecha 6 marzo 2007, así como las hipotecas de reinstrumentación de deuda por importe de 80.808,46 € formalizada el 26 abril 2010, por importe de 55.000 € formalizada el 29 diciembre 2010 y por importe de 68.000 € formalizada el 30 marzo 2012; así como el préstamo suelo a la promoción formalizado con fecha 18 abril 2007 con hipoteca de reinstrumentación de deuda por importe de 300.000 € formalizada el 18 febrero 2009 y, a mayor abundamiento y de conformidad con la documental unida a los folios 176 y siguientes, constan los extractos de la cuenta donde se cargaban todos los gastos de la promoción, pago de nóminas y de la seguridad social, así como las amortizaciones e intereses del préstamo obtenido, habiéndose formalizado con fecha 26 febrero 2007 y conforme a la documental unida a los folios 232 y siguientes, la línea de aval técnico con fecha 26 febrero 2007.

Finalmente y conforme a la documental obrante a los folios 270 y siguientes, ha resultado acreditado que la cantidad anticipada por la compradora fue destinada al derribo de las naves existentes sobre la finca que debía asentar la nueva promoción de viviendas, obrando a los folios 270 y siguientes factura de la entidad Toldos Kiki, a los folios 273 y siguientes, factura de Rotulos Plastisol, a los folios 277 y siguientes factura de Basalto, Informes Tecnicos SL, a los folios 281 y siguientes factura de Sebastian Belda Excavaciones, a los folios 283 y siguientes, factura de Saura Metalcon SL, a los folios 285 y siguientes factura de Construcciones La Via de Blanca SL, a los folios 287 y siguientes factura de Vilatel SL, alquiler de plataformas elevadoras; a los folios 288 y siguientes factura de excavaciones y áridos Los Marujos SL, a los folios 290 y siguientes factura de Despacho Técnico de Servicios SL, a los folios 298 y siguientes factura de electricidad González, a los folios 301 y siguientes factura de excavaciones Lomar SL, a los folios 303 y siguientes factura del Tratamiento Medioambientales SL, a los folios 311 siguientes factura de Jerónimo González Montiel SL, materiales de construcción y transportes y, las facturas obrantes a los foros 314 siguientes correspondientes a Polimur, Talleres Benjamín, Saura Ruiz Servicios, Comercial Ascoy SL, Ferreteria Alonso, Matelec, Alfonso Jimenez e Hijos, facturas que no fueron impugnadas en el juicio oral.

De cuanto antecede, considera la Sala, en valoración probatoria, que el incumplimiento por el acusado de la normativa legal consistente en garantizar mediante un seguro la devolución de dicha cantidad entregada a cuenta para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin y de percibir esas cantidades a través de una cuenta especial, no constituye por sí sólo el delito de apropiación indebida que se postula, al resultar acreditado que la cantidad entregada a cuenta se destinó al derribo de las naves existentes sobre la finca sobre la que debía asentar la promoción, al encontrarnos ante un supuesto de mero incumplimiento contractual máxime, cuando se ha procedido a reintegrar a la denunciante el importe de la cantidad entregada a cuenta.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Agapito del delito de Apropiación indebida del que viene siendo acusado con declaración de oficio de costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ilmo. Sr. Magistrados que la encabezan.