Sentencia Penal Nº 7/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 190/2018 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones - Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN SENTENCIA P.A. NÚM. 190/18
Audiencia Provincial de Barcelona Sección 3ª - Rollo P.A. núm. 60/17
Juzgado de instrucción núm. 28 Barcelona - D.P. núm. 913/16
SENTENCIA NÚM. 7
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistradas/os:
Ilma. Sra. Dª Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 22 de enero 2020
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
integrada por los magistrados/as expresados al margen, el Rollo núm. 190/2018 formado para resolver los
recursos de apelación interpuestos, uno, por la procuradora Sra. Dª. Margarita Durban Piera, que actúa en
representación del acusado y condenado en la instancia D. Simón , natural de Pakistán y sin autorización para
residir en nuestro país, que cuenta con la asistencia técnica del letrado Sr. D. Mario Enrique García Gutiérrez,
y el otro, por la procuradora Sra. Dª. Carmen Fajardo Gómez, que actúa en la representación procesal del
acusado y condenado en la instancia D. Jose Manuel , asimismo natural de Pakistán y que a pesar de constar
con NIE ( NUM000 ) tampoco posee autorización para residir en nuestro país, contando con la asistencia
técnica del letrado Sr. D. Antoni Ramírez Angelat. Ambos recursos de apelación se dirigen contra la sentencia
dictada en fecha once de julio de dos mil dieciocho por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Barcelona, en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 60/2017, dimanante de las Diligencias Previas núm.
913/2016 del Juzgado de instrucción núm. 28 de Barcelona, por la que los acusados recurrentes han resultado
condenados como autores responsables de un delito atenuado contra la salud pública referido a sustancias
estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto en la instancia a la estimación del recurso.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 11 julio 2018 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS I.-Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados; Simón y Jose Manuel como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años deprisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales por mitad.

II.-LA PENA de dos años de privación de libertad impuesta a Jose Manuel SE SUSTITUYE POR LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE REGRESO A ESPAÑA POR TIEMPO DE 5 AÑOS.

III.-Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero, si lo hubiere, y demás efectos intervenidos al acusado en la presente causa.'

SEGUNDO. - Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes, las respectivas representaciones procesales de los acusados y condenados en la instancia han interpuesto oportunamente sendos recursos de apelación al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim.

El recurso interpuesto en interés del acusado D. Simón se funda en tres motivos: por infracción de precepto constitucional, en concreto, de los arts., 13 y 17 CE y del art. 89 CP; por infracción de las reglas de determinación de las penas que no se citan?; y por vulneración del derecho de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). El recurso interpuesto en interés del acusado D. Jose Manuel se funda en un único motivo, por error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto en la instancia a la estimación de los recursos, por las razones que explicita en su escrito de impugnación.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido y no considerando necesaria la celebración de vista del recurso, se dispuso lo procedente sobre su deliberación, votación y fallo, que efectivamente tuvieron lugar conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.



CUARTO. - La sentencia recurrida declara probado el siguiente relato de hechos, a saber: 'Se declara probado que sobre la 21 horas del día 15 de julio de 2016, Jose Manuel y Simón , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, nacionales de Pakistán y sin autorización para residir en España, se encontraban junto con otros dos individuos contra los que no se sigue el presente procedimiento, en la calle Marina de Barcelona, acercándose a los turistas que por aquella zona transitaban y ofreciéndoles la venta de diversas sustancias estupefacientes que mantenían escondidas, custodiándolas, en un macetero cercano. En tal actitud se hallaban, cuando puestos de común acuerdo, vendieron al turista Agapito , 3,257 gramos de marihuana con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12.7%, a cambio de 30 euros. Para ello Simón contactó primero con el turista y tras intercambiar con él una breve conversación, se dirigió hasta el macetero de donde cogió la sustancia estupefaciente que allí se hallaba guardada y la entregó a otro de los individuos del grupo antes descrito, indicándole que se acercara al turista que se mantenía esperando a unos metros para que le hiciera entrega de la misma, lo que hizo en efecto dicho individuo que tras recibir a cambio el precio de 30 euros, regresó hasta donde se encontraba el resto del grupo pasando el dinero a otro de sus componentes.

Los hechos fueron presenciados por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, que examinaron el macetero encontrando diversas sustancias estupefacientes que allí guardaban los acusados dispuestas para su venta ilegal.

En concreto hallaron las siguientes; 1.- Bolsa conteniendo 5 comprimidos con 2,045 gramos netos de MDMA con una riqueza en MDMA base del 24,9% por lo que la cantidad total base era de 0,51 gramos.

2.- Bolsa conteniendo 5 comprimidos con 2,617 gramos netos de MDMA con una riqueza en MDMA base del 33,6% por lo que la cantidad total base era de 0,88 gramos.

3.- Bolsa con 0,244 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 39,8% por lo que la cantidad total de cocaína base era de 0,097 gramos.

4.- Bosa con 0,792 gramos netos de marihuana con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 13,9% por lo que la cantidad total de marihuana era de 0,11 gramos.

El precio de venta en el mercado ilícito de la marihuana es de 4,67 euros el gramo, de 25,95 euros el gramo de MDMA y de 58,15 euros el gramo de cocaína.'

Fundamentos

PRIMERO. - Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, resulten de los siguientes fundamentos.



SEGUNDO. - La sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha condenado a los acusados ( Simón y Jose Manuel ) como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud (MDMA, cocaína), así como de las que no lo causan (marihuana), por el tipo atenuado del art. 368.2 CP, a las penas de 2 años de prisión y multa de 60 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a cada uno de ellos.

Ante la negativa de los acusados a reconocer los hechos, la prueba de su comisión radicó en el testimonio de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona (GU NUM001 , GU NUM002 ), que presenciaron como los dos acusados, de común acuerdo y con reparto de funciones entre sí y ?presuntamente? con otros dos individuos declarados en rebeldía (fol. 136-137 ROLLO AP), se mezclaban con los turistas que transitaban por la calle Marina de Barcelona en la noche del 15 julio 2016 y les ofrecían de modo evidente de palabra y por gestos sustancias estupefacientes que mantenía escondidas en un macetero cercano, hasta que uno de esos turistas, de procedencia alemana, le manifestó a Simón su deseo de adquirir marihuana por importe de 30 euros. Entonces, este recogió 3,257 gramos de dicha sustancia estupefaciente (al 12,7% de pureza) del macetero y se la hizo llegar al turista por medio de uno de los individuos respecto de los que no se ha seguido el juicio oral, el cual, a su vez, recogió el dinero del comprador. La operación descrita determinó a los policías a intervenir, a identificar al turista, a ocupar el dinero de la ilícita transacción que acababan de presenciar, a detener a los acusados, así como a los dos individuos ? presuntamente? concertados con ellos, y a registrar el macetero, en el que encontraron 5 comprimidos con 2,045 gramos de MDMA (al 24,9% de riqueza), otros 5 comprimidos con 2,617 gramos de MDMA (al 33,6% de riqueza), 0,244 gramos de cocaína (al 39,8% de pureza) y 0,792 gramos más de marihuana (al 13,9% de pureza), que los acusados custodiaban conjuntamente con la finalidad de venderla a otros posibles compradores.



TERCERO. - 1. El recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Simón se funda en tres motivos: el primero, por infracción de precepto constitucional ? arts. 13 y 17 CE? y legal ? art. 89 CP?, al haberse decretado la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional, pese a ser titular el acusado de una tarjeta de residencia en el territorio de la UE expedida por las autoridades italianas y con vigencia hasta el año 2028; el segundo, por infracción de las reglas de determinación de las penas ?que no se citan?, al imponer una pena excesiva atendido que se trata de ' un pase frustrado' de papelina y de la posesión de una cantidad ínfima de droga; y, el tercero, por vulneración del derecho de presunción de inocencia ( art.

24.2 CE), atendida la insuficiencia de las pruebas de cargo en virtud de las cuales ha sido condenado.

La correcta articulación de los motivos de este recurso, que pretende acogerse incorrectamente a los preceptos relativos al recurso de apelación del procedimiento del Tribunal del Jurado en lugar de hacerlo al art. 846 ter LECrim en relación con los arts. 790 y ss. de la LECrim, nos obliga a examinarlos alterando el orden propuesto.

2. Así las cosas, por lo que se refiere al tercer motivo, que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, puesto que el recurrente fue detenido por la Policía, que lo conocía de otras intervenciones anteriores, ' a varias calles de distancia del lugar en que ocurrió el hecho en cuestión', por lo que no puede considerarse un delito flagrante, a lo que se une el hecho de que intervinieran y que fueran detenidos otros tres ciudadanos de la misma etnia que la del recurrente, lo que debió complicar la detención y pudo inducir a una confusión de identidades a los dos agentes, aunque hubieran sido auxiliados ?tal como dijeron, por primera vez, en el acto de la vista? por unos vigilantes de seguridad privada.

Como es sabido, la prueba de cargo en este tipo de delitos suele venir constituida por el testimonio de policías que actúan en el ejercicio de sus funciones como agentes de la Autoridad, bien sea por razón de investigaciones oficiales encomendadas por sus superiores o por la Autoridad judicial, bien sea actuando en funciones de prevención y de seguridad ciudadana, en cuyo caso su testimonio responde a una percepción directa de la comisión del delito, de manera que, cuando fuere prestado en el juicio oral con todas las garantías - tal como ha sucedido aquí-, goza del valor de una prueba testifical apreciable conforme a las reglas del criterio racional ( arts. 297.2 y 717 LECrim), pudiendo entonces constituir ' prueba de cargo apta y suficiente por sí sola para enervar la presunción de inocencia... sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales', cuando no se aprecie tacha aparente alguna, sin que el hecho de darles ' valor prevalente' frente a la versión del acusado o de otros testigos relacionados con él suponga vulneración de la presunción de inocencia ( STS2 364/2015 de 23 jun. FD2; en el mismo sentido SSTS2 920/2013 de 11 dic. FD2, 378/2014 de 7 may. FD2, 364/2015 de 23 jun. FD2, 200/2017 de 27 mar. FD2).

En el presente caso, frente a la negativa de los acusados a reconocer los hechos, los dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona explicaron, de forma coherente y sustancialmente coincidente entre sí, que se encontraban de servicio y de paisano en la zona donde sucedieron los hechos y se fijaron en un grupo de cuatro personas ?' habituales de la zona'?, a algunos de los cuales ya lo habían detenido, onservando que intercambiaban palabras entre ellos y que, por turnos e indistintamente, abordaban a los turistas extranjeros que transitaban por el paseo ofreciéndoles droga y, al propio tiempo, no dejaban de vigilar un macetero que tenían como punto de reunión. En un momento dado uno de los turistas le manifestó a uno de los acusados ? Simón ? su deseo de adquirir la sustancia que ofrecía, por lo que este se acercó a sus compañeros que esperaban junto al macetero y, tras hablar con uno de ellos, cogió la sustancia del macetero y se la dio a otro de los integrantes del grupo para que, a su vez, se la entregara al turista a cambio de 30 euros. Los agentes aprovecharon ese momento para intervenir, de forma que uno (GU NUM002 ) interceptó e identificó al comprador, ocupándole la sustancia, extendiendo acta de la ocupación y de las manifestaciones del comprador (fol. 23 ROLLO SUMARIO), y, después de asegurarse de que se había producido la comisión del delito que sospechaban, junto con el otro (GU NUM001 ), auxiliados por unos vigilantes del Puerto, detuvieron juntos a los dos acusados y a los dos declarados en rebeldía, registrando el macetero en torno al cual se reunían y del que sacaron la sustancia que acababan de vender, encontrando allí el resto de las sustancias.

Como explica el tribunal en su sentencia, la falta de respuesta precisa de los agentes a alguna de las cuestiones planteadas por las defensas ?el lugar preciso en que fueron detenidos cada uno de los integrantes del grupo de los acusados? se debió a la falta de recuerdo determinado por el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos ?dos años?, pese a lo cual ambos testigos fueron tajantes a la hora de describir que detuvieron a los cuatro acusados juntos. Por otro lado, no podemos dejar de tener en cuenta que algunas de las explicaciones ofrecidas por los acusados a preguntas de sus Defensas resultaron pintorescas e increíbles, como cuando precisaron que fueron detenidos a una considerable distancia de los otros, Uno de ellos dijo, incluso, que no era susceptible de ser recorrida a pie en menos de 20 minutos, lo que, de ser cierto, le habría situado fuera de la visión del lugar de detención de los otros, es decir, en condiciones de no poder determinarla.

En definitiva, no se advierte vulneración alguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados, por lo que se refiere a la suficiencia y a la significación inequívocamente incriminatoria de la prueba de cargo, razón por la cual procede desestimar este tercer motivo.

2. Por lo que respecta al segundo motivo, aparentemente destinado a denunciar la infracción de las reglas de aplicación de las penas, su planteamiento adolece de partida de una notable indefinición que complica la posibilidad de acometer un examen razonable, a saber, la falta de cita del precepto infringido.

Por lo pronto, la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP a una conducta cometida por cuatro personas que, de forma concertada, se dedicaban a ofrecer por turnos droga de tres clases distintas y en distintos formatos debe calificarse de extraordinariamente benévola.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el tribunal impuso a ambos acusados una pena situada en la mitad inferior del tramo punitivo previsto para el tipo atenuado, explicando (FD5) que se trataba de hechos 'no únicamente circunscritos a un solo acto de venta por el hallazgo de adicional sustancia destinada al tráfico', por lo que debía superarse, aunque solo fuera ligeramente, el mínimo posible, este razonamiento y el pronunciamiento consecuente suponen una valoración razonable de las circunstancias personales de los acusados y de la gravedad del hecho, tal como dispone la regla 6.º del art. 66.1 CP, que sin duda es la aplicable al caso, por lo que se desestima este segundo motivo del recurso.

3. El primer motivo del recurso de apelación debido a la Defensa el acusado Simón denuncia la infracción de los arts. 13 y 17 CE y del art. 89 CP al haber dispuesto el tribunal sentenciador la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, a pesar de que el recurrente posee una carta de residencia italiana en vigor, copia de la cual ha sido aportada a las actuaciones.

Basta una lectura de la parte dispositiva de la sentencia recurrida para comprobar que no ha sido sustituida la pena de prisión del recurrente ? Simón ?, sino solo la del otro acusado ? Jose Manuel ?, razón por la cual este motivo debe decaer por falta de objeto.



CUARTO. - En cuanto al recurso del otro acusado y condenado en la instancia ( Jose Manuel ), habida cuenta que el único motivo de su recurso se limita a cuestionar, sin argumentos, la correcta valoración de la prueba, y a la vista de que la conducta de los acusados ya ha sido analizada al tratar del tercer motivo del recurso del otro acusado, se desestima sin más este recurso.



QUINTO. - Procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de los acusados y condenados en la instancia, D. Simón y D. Jose Manuel dirigidos ambos contra la sentencia dictada en fecha once de julio de dos mil dieciocho por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 60/2017, dimanante de las Diligencias Previas núm.

913/2016 del Juzgado de instrucción núm. 28 de Barcelona, sentencia que, en consecuencia, se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim. Una vez firme la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al tribunal de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, doy fe.