Sentencia Penal Nº 7/2021, Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de lo Penal, Sección 1, Rec 4/2020 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

JDO. CENTRAL DE LO PENAL N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00007/2021

El Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional de Madrid, en la causa referenciada, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº - 7/2021

S E N T E N C I A

En Madrid, a 22 de julio de 2021.

VISTA en juicio oral y público, por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Fernández -Prieto González Magistrado-Juez del Juzgado Central Penal de la Audiencia Nacional, la causa número 4 /2020 por un delito de encubrimiento, procedente del Juzgado Central de Instrucción n º 6, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra: Luis Andrés, nacido el NUM000 de 1971, hijo de Luis Pablo y de Milagros, natural de Barcelona, con D.N.I de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Luciano Bosch Nadal y defendido por el Letrado D. Cristóbal Limón Pons; y Juan Francisco nacido el NUM001 de 1973, hijo de Pedro Jesús y de Ramona , natural de Barcelona, con D.N.I de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador D. Luciano Bosch Nadal, y defendido por el Letrado D. Cristóbal Limón Pons. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio los días 6, 7, 8, 9 y 12 de julio de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de encubrimiento previsto y penado en el artículo 451.3 del Código Penal. Estimando como responsable en concepto de autor a los acusados Luis Andrés y Juan Francisco, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal del Código Penal, solicitando se impusiera, a cada uno de ellos, la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante e l tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1.3º del Código Penal. Así como al pago de las costas por mitades iguales.

SEGUNDO.- La Defensa de los acusados Luis Andrés y Juan Francisco, en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han guardado todas las previsiones legales excepto e l plazo para dictar sentencia, vista la complejidad de las causas , con e l ingente número de folios que las componen, resueltas en el último mes por el Juzgador.

Hechos

El acusado Luis Andrés, mayor de edad, sin antecedentes penales, es funcionario de la categoría de mosso del Cuerpo de Mossos D'esquadra desde el 1 de julio de 2004, y el día 25 de marzo de 2018 su situación era servicio activo, con destino en la unidad de seguridad ciudadana de la comisaría de El Prat de Llobregat y se encontraba disfrutando de la semana de fiesta que le correspondía tras haber trabajado una semana completa de turno de noche. El también acusado Arsenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, es funcionario de la categoría de mosso del Cuerpo de Mossos D'esquadra desde el 1 de julio de 2007, y el día 25 de marzo de 2018 su situación era servicio activo, con destino ene l Área de Escoltas en la localidad de Sabadell y se encontraba disfrutando de siete días de fiesta que le correspondían de conformidad con el cuadrante de servicios que tenía asignado.

El día 19 de marzo de 2018, ambos acusados de mutuo acuerdo, aprovechando los días libres de servicio, se desplazaron a la localidad de Waterloo (Bélgica), donde se encontraba residiendo Benedicto.

El 23 de marzo una persona no identificada les pide a los dos acusados que fuesen a buscar a Benedicto en el vehículo Renault Espace, matrícula belga .DNK..., lo recogiesen y lo trasladasen a Bruselas. Los dos acusados salieron de Bruselas conduciendo el vehículo y llegaron a Estocolmo a una hora que no se ha determinado. En esta ciudad recogieron a Benedicto e iniciaron el regreso a Bruselas.

El 25 de marzo de 2018, a las 11:17, agentes de la policía alemana (BKA) interceptaron el vehículo indicado en el aparcamiento de viajeros pendulares de Jagel, autopista BAB7 (Alemania), que transcurre entre la frontera con Dinamarca y la ciudad de Hamburgo. En el vehículo, matrícula belga .DNK..., viajaban Benedicto, los dos acusados y otras dos personas que no son objeto del presente procedimiento. Benedicto fue detenido al existir una orden de detención expedida por las autoridades judiciales españolas interesando su entrega. Los restantes ocupantes fueron identificados por los agentes y se les permitió continuar el viaje en el vehículo.

La detención tuvo lugar como resultado de las investigaciones desarrolladas por la Comisaría General de Información con la Oficina Federal de Investigación Criminal de la República Federal de Alemania, habiéndose iniciado las comunicaciones entre estos cuerpos tras la emisión de la OEDE de Benedicto, por el Juez Instructor español, el día 23 de marzo. La emisión de la orden tuvo lugar cuando Benedicto se encontraba en Helsinki (Finlandia), país al que se había desplazado el día 22 de marzo, procedente de Suiza. El mismo día de la emisión de la OEDE, viernes 23 de marzo, por la tarde, Benedicto abandonó Helsinki.

Los investigados ayudaban a Benedicto, conscientes de que era investigado en España por su participación en hechos constitutivos de delito de rebelión, y que el Juez Instructor español encargado de la investigación había emitido una orden europea de detención y entrega con el fin de obtener su puesta a disposición para enjuiciamiento. La intención de los acusados era ayudar a Benedicto a regresar a Bélgica y evitar su identificación en algún lugar donde pudieran ejecutar la orden europea de detención.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a las cuestiones previas alegadas por la defensa ha de ponerse de manifiesto que el objeto de enjuiciamiento del presente procedimiento son los hechos en los que la acusación funda el delito de encubrimiento, que por razones obvias concluyen el mismo día en que Benedicto es detenido por las fuerzas policiales de ese país, momento en que finaliza cualquier posible acto de encubrimiento de aquel por parte de los acusados. En consecuencia, todo lo que pudiera acaecer en un tiempo posterior, cuando los acusados regresan a territorio español son cuestiones que resultan del todo ajenas a la presente causa, y si la parte considera que pudiera haberse cometido algún hecho delictivo tras el regreso de los acusados debería promover, si lo considera oportuno, la correspondiente acción ante el juzgado de instrucción competente, que en todo caso sería absolutamente diferente a la que es objeto de esta causa. Al resto de las cuestiones previas alegadas ya dio respuesta oportuna la Sección tercera de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional en sus autos nº 21/2019 Madrid, de enero de 2019; nº 41/2019, de 4 de febrero; y nº 152/2020, de 24 de julio a los cuales debemos estar. Finalmente en cuanto a la denuncia que realiza la defensa de que la presente causa se inicia sin la querella del Ministerio Fiscal, exigida por el artº 23.2.b) L.O.P.J., pierde cualquier virtualidad en el momento procesal en que nos encontramos, desde el momento en que el Ministerio Fiscal asume y ejerce la acusación, por lo que con esta denuncia se estaría poniendo de manifiesto una irregularidad procesal al tiempo de la incoación de las Diligencias Previas por el Juzgado Instructor, ya solventada por el Ministerio Público, y como el Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones la indefensión que prohíbe el art. 24.1CE no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando tal vulneración lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (por todas, y por citar alguna, STC 35/1989, y 199/1992 de 19 de noviembre), y que perjuicio real efectivo pueda haber originado en el presente caso esa actuación tardía del Ministerio Fiscal, es una cuestión que no es concretada por la defensa, y de lo actuado no se revela que exista.

SEGUNDO.- El delito de encubrimiento viene contemplado en el artº 451 del Código Penal sancionando al que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.

2.º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.

3.º Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey o de la Reina o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe o de la Princesa de Asturias, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.

b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquél fuera grave. Enseñando la sentencia del Tribunal Supremo, nº 598/2011 de 17 de junio, recordando a su vez la sentencia del mismo alto Tribunal nº 1216/2020, de 28 de junio, que 'el art. 451 del Código Penal exige para la aplicación del encubrimiento dos requisitos previos, uno de carácter positivo y otro de índole negativa. Por el primero, es preciso que el encubridor tenga conocimiento de la comisión de un delito, pero negativamente, no debe haber participado o intervenido en el mismo como autor o como cómplice, siendo los tres componentes delictivos que se sancionan en el tipo de carácter posterior a la comisión criminal (pues requiere auxiliar a los autores o cómplices para que se aprovechen del delito, en cualquiera de las modalidades que se exponen, o bien realizar actos de ocultamiento que impidan su descubrimiento, o por último, y en las condiciones marcadas en el tipo, ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación criminal o darles cobijo o albergue). Tales condiciones son siempre posteriores a la comisión del delito'. El conocimiento supone noticia o percepción que se tiene de una cosa. Es un estado anímico de certeza, sin que basten meras sospechas o presunciones y sin que se exija al encubridor que conozca las circunstancias concretas que rodean al hecho punible. La jurisprudencia viene entendiendo que no basta la mera sospecha o presunción, sino que debe conocerse la transgresión punible cometida, aunque sea imprecisa en cuanto a sus circunstancias; es decir, que es bastante y suficiente que el encubridor tenga conocimiento de un acto ilícito anterior, y en concreto que se trata de un delito. En cuanto al momento del conocimiento, ha de ser previo a la realización de su conducta, si bien se plantean problemas cuando el encubridor al realizar su actividad no conocía la comisión anterior de un delito, averiguándolo después. Si en el primer momento, la acción sería impune, una vez que continúe su actividad, ya enterado del delito, desarrollaría un encubrimiento.'

Dicho lo anterior y a la vista del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal se comprueba cómo la acusación no se dirige contra los acusados por el nº 1 del artículo 451, pues no se reseña en dicho escrito ningún acto realizado por los acusados que pueda entenderse de auxilio a los autores o cómplices del delito para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito. Ni se dirige por el nº 2, pues tampoco se reseña acto alguno de ocultación, alteración, o de inutilización del cuerpo, efectos o instrumentos del delito, para impedir su descubrimiento. Como finalmente no se dirige por el apartado b) del nº 3, pues tampoco se refiere que los acusados en la realización de los hechos objeto de acusación hayan obrado con abuso de funciones públicas, lo que expresamente se descarta al dejar patente que ambos, al tiempo de los hechos enjuiciados, se encontraban disfrutando de días de permiso que reglamentariamente les correspondían. A ese respecto la Sentencia del Tribunal Supremo nº 67/2006, de 7 de febrero, establecía que 'la expresión legal 'abuso de funciones públicas' debe ser interpretada en el más amplio que la doctrina científica define como 'mal uso' de la función pública desempeñada por el sujeto activo de la infracción, es decir, que la acción favorecedora realizada por el funcionario público se encuadre en el ámbito de sus competencias como tal funcionario, lo que propicia, precisamente, la realización de la acción ilícita mediante el 'prevalimiento abusivo' de dicha condición funcionarial'.

En todo caso, respecto de estos extremos resultaría inviable cualquier pronunciamiento condenatorio sin vulnerar el principio acusatorio. En relación al cual la Sentencia del Tribunal Supremo nº 754/2004 de 20 de julio, recuerda con la STC 181/98 en su F.J. octavo, que, en virtud de principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entra la acusación y el fallo.

En consecuencia, con lo dicho hasta ahora la cuestión litigiosa se contrae a si los hechos declarados probados pueden subsumirse o no en el tipo del artº 451.3.a) del Código Penal.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución quedan plenamente acreditados de las declaraciones que en el acto del plenario vierten ambos acusados a preguntas de su defensa -ya que hacen uso de su legítimo derecho a no contestar a preguntas del Ministerio Público-. Acusados que son plenamente coincidentes al reconocer, su pertenencia al cuerpo de Mossos D'esquadra y que, en las fechas de autos, salen de España dirigiéndose a la localidad de Waterloo (Bélgica), donde se encontraba residiendo Benedicto, realizando en la casa diversos servicios de acondicionamiento, y cómo, días más tarde, a instancias de una persona que no quieren identificar, se dirigen a Estocolmo a buscar a Benedicto en el vehículo Renault Espace, matrícula belga .DNK..., con el fin de recogerle y trasladarse con él a Bruselas. Cómo ambos, a bordo del indicado vehículo llegan a Estocolmo donde recogen a Benedicto y a otras dos personas que no son objeto del presente procedimiento, e inician por carretera el regreso a Bruselas, siendo interceptados el 25 de marzo de 2018, por agentes de la policía alemana en autopista BAB7 (Alemania), que transcurre entre la frontera con Dinamarca y la ciudad de Hamburgo, que proceden a la detención de Benedicto, continuando los demás ocupantes el viaje con el vehículo.

Estos hechos sin duda podrían a priori encuadrarse en la acción descrita en el artº 451.3 del Código Penal, pues clara e indubitadamente implican una ayuda de los dos acusados a Benedicto, que venía imputado por el Tribunal Supremo por un delito de rebelión, a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes y a sustraerse a su busca o captura acordada por el Tribunal Supremo. Resultando del todo inviable e increíble que los dos acusados, miembros del cuerpo de Policía de los Mossos D'esquadra, pudieran desconocer los sucesos acaecidos en Cataluña en aquellas fechas, y, que quien era por entonces presidente de la Generalidad -a diferencia de otros implicados en aquellos hechos-, había abandonado con carácter permanente el territorio español, sustrayéndose así a la acción de la justicia española, y asentado su residencia en la localidad belga de Waterloo, y dando así origen a que se hubiera dictado la correspondiente orden de busca y captura contra su persona. Por lo que necesariamente ha de inferirse, con arreglo a las normas de la lógica, que, al desplazarse a Waterloo para unirse al fugado, eran plenamente conscientes que con su apoyo le prestaban, ya adecentando la casa de Waterloo, ya en el anómalo e incómodo viaje por toda Europa para retornar vía carretera a Bélgica, -realizando más de 2.000 kilómetros en automóvil- impropio de un presidente de la Generalidad-, y que con él favorecían la permanencia del fugado fuera del territorio de soberanía española, y con ello impedían la acción de la justicia española sobre dicho fugado, y además dificultaban en grado sumo cualquier posible detención del Sr. Benedicto en su regreso a Bélgica, y que otros países diferentes de Bélgica pudieran consentir la entrega a la Justicia española del fugado, resultando que esa supuesta intención de éste de ponerse a disposición de las autoridades belgas, que alega la defensa de los acusados, refuerza incontestablemente este juicio de inferencia, sobre el conocimiento e intención de los acusados de impedir que otro estado de la comunidad europea accediera a la entrega del fugado, negada por las autoridades belgas. No puede obviarse que como ha señalado la doctrina jurisprudencial en tanto no se invente una máquina o artilugio capaz de leer el pensamiento el elemento subjetivo del tipo ha de inferirse conforme a un proceso lógico de los actos objetivamente probados, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1209/2000 de 6 de julio 'Son igualmente ajenos al ámbito de la presunción de inocencia los elementos subjetivos del injusto típico, que por su naturaleza espiritual e inaprensible para los sentidos no son susceptibles de prueba directa, y han de deducirse mediante juicios de inferencia a partir de los datos y circunstancias objetivas acreditadas'.

No obstante, lo dicho hasta ahora, el tipo del artº 541 exige además que concurra una de las 2 circunstancias reflejadas en sus siguientes apartados.

Con respecto a la circunstancia b) de que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas, ya ha sido analizado en el fundamento segundo de esta resolución, en el que ya se dijo que no cabía su aplicación al presente caso, y a cuyo razonamiento en él expresado hemos de remitirnos, evitando reiteraciones innecesarias.

Por lo que se refiere a la circunstancia a) exige que el hecho encubierto sea constitutivo de rebelión, pero no contempla en su tenor los que fueran constitutivos de delito de sedición. Siendo lo realmente cierto y objetivo que los hechos acaecidos en Cataluña y conocidos como el process, cuya participación en los mismos se atribuye al huido, inicialmente fueron, de forma provisional, calificados por el instructor como constitutivos de delito de rebelión, y como tal delito de rebelión se acusó en aquel proceso. Mas la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 459/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 20907/2017, resolviendo aquella causa penal dejó de forma clara y meridiana que aquellos hechos no podían calificarse como constitutivos del delito de rebelión, siendo constitutivos del delito de sedición. '3.- Los hechos no son constitutivos de un delito de rebelión. 3.1. - Los hechos son legalmente constitutivos de un delito de sedición, sin que puedan tener encaje en el delito de rebelión, tal y como lo califican el Fiscal y la acción popular. 4.- Los hechos son constitutivos de un delito de sedición. La exclusión del delito de rebelión como propuesta final para el juicio de subsunción se produce, como venimos razonando, por la ausencia de una violencia instrumental, ejecutiva, preordenada y con una idoneidad potencial para el logro de la secesión. Pero también, de modo especial, por la falta de una voluntad efectiva de hacer realidad alguno de los fines establecidos en el art. 472 del CP. Quiebra así la estructura del tipo, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. El descarte de la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de rebelión es el obligado desenlace de su análisis contextual. Es también el resultado del examen de su debilidad instrumental para conseguir la independencia. Pero, sobre todo, es el efecto de la valoración de las declaraciones de los procesados y testigos en el plenario. Unos procesados que, al mismo tiempo que presentaban el referéndum del día 1 de octubre como expresión de genuino e irrenunciable ejercicio del derecho de autodeterminación, explicaban que, en realidad, lo que querían es una negociación directa con el Gobierno del Estado. Es insalvable la contradicción en que incurre quien se dirige a la ciudadanía proclamando que ha accedido a su propio espacio de soberanía e inmediatamente deja sin efecto la declaración de independencia para volver al punto de partida y reclamar, no la independencia, sino la negociación con un ente soberano del que afirma haberse desgajado, aunque solo temporalmente durante unos pocos segundos.'

Esta calificación de aquellos hechos ilícitos como constitutivos del delito de sedición y no del delito de rebelión, tiene una trascendencia indudable en la presente causa, pues, no existiendo razón ni motivo para sostener otra cosa, los hechos imputados a Benedicto deben calificarse inicialmente como de sedición, y a la espera de lo que pueda resultar del juicio que en su día se celebre contra su persona, resultando más que improbable que los mismos hechos cometidos por una pluralidad de personas se califique como de sedición para unos autores y de rebelión para otros, cuando los hechos son los mismos y sus circunstancias idénticas. Como no puede obviarse que la sedición y la rebelión son delitos diferentes, así el delito de sedición está comprendido en el Código Penal en el capítulo I del título XXII bajo el epígrafe de delitos contra el orden público, mientras el delito de rebelión se encuentra regulado en el capítulo I del título XXI que lleva el epígrafe de delitos contra la constitución.

En este estado de cosas en el que el delito de sedición no se encuentra previsto en la conducta descrita por el tipo penal, únicamente cabe dictar una sentencia absolutoria de los acusados, por mor del principio de legalidad penal contemplado en el artículo 25.1C.E. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Que tiene su reflejo en el artº 1.1. CP 'No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración'; en el artº 4.1. CP Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas'; y artº 10. CP 'Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley'.

CUARTO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artº 23 del Código Penal, interpretado a sensu contrario.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo absolver y absuelvo a los acusados Luis Andrés Y Juan Francisco del delito de encubrimiento del que vienen acusados, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Así, por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, recurso que se interpondrá, en su caso, ante este mismo Juzgado en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.