Sentencia Penal Nº 7/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 682/2020 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00007/2021

-

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: MRM

Modelo: SE0200

N.I.G.: 47186 43 2 2020 0003923

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000682 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000138 /2020

Recurrente: Hilario

Procurador/a: D/Dª BEATRIZ MORENO GARCIA-ARGUDO

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO CARRASCAL DEL SOLAR

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ANGEL-SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DOÑA MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a 13 de enero de 2021.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, por delitos de robo con violencia o intimidación, seguido contra Hilario, defendido por el Letrado Don José Antonio Carrascal del Solar, y representado por la Procuradora Doña Beatriz Moreno García-Argudo, siendo partes, como apelante, el citado acusado, siendo apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL-SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid con fecha 12.11.20 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

' ÚNICO.- Hilario es mayor de edad. Tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Está en prisión provisional por esta causa desde el 5.6.2020.

Sobre las 17:00 horas del día 22.3.2020, en pleno Estado de Alarma por la crisis sanitaria del Covid 19, tras observar cómo Obdulio sacaba dinero con su tarjeta (30 euros) del cajero automático del banco de Santander sito en la Plaza Cruz Verde de Valladolid, le siguió, abordándole a la altura de la calle Juan Agapito y Revilla de esta ciudad. Lo paró y le pidió un cigarro y como Obdulio no se lo dio, le dijo -en tono amenazante- 'dame la pasta, maricón de mierda, puta' a la par que le escupía en la cara lo que determinó que Obdulio, por el miedo provocado, le hiciese entrega de los 30,00 € y de su teléfono móvil Iphone 7 con su funda de piel negra, huyendo el acusado del lugar en dirección Calle Acibelas.

El mismo día 22.3.2020, alrededor de las 22 horas, Hilario abordó de forma sorpresiva y por la espalda a Juan Ramón, cuando caminaba por las inmediaciones de la Plaza de la Solidaridad de Valladolid. Tras propinarle varios puñetazos en la cabeza, le arrebató la bandolera que portaba colgada en su hombro y que contenía papel de fumar y bolsas de recogida de excrementos de perro. Acto seguido abandonó el lugar.

Como consecuencia los golpes Juan Ramón sufrió 'dolor en pómulo izquierdo' por lo que preciso una primera asistencia facultativa. Tardó en curar tres días de perjuicio básico. No le han quedado secuelas.

El Iphone 7, el dinero y demás efectos sustraídos a Obdulio y no recuperados, no han sido tasados como tampoco la bandolera y los efectos sustraídos a Juan Ramón.'

SEGUNDO. -La expresada sentencia, en su parte dispositiva dice así:

'Condeno a Hilario como autor de un delito de robo con intimidación y de un delito de robo con violencia, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como autor de un delito leve de lesiones, ya definido, al que se impone, por cada uno de los dos primeros delitos mencionados, la pena de 2 años y 7 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena aplicándose en todo caso lo dispuesto en el art. 58 CP.

Por el delito leve de lesiones se le condena a la pena de multa de 40 días con cuota diaria de 5 euros. En todo caso con aplicación del art. 53 CP para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil Hilario debe indemnizar a Obdulio en 30 euros por el metálico sustraído y en el valor del Iphone del que se apropió y demás efectos, cuya cuantificación se efectuará en ejecución de sentencia.

los efectos sustraídos a Juan Ramón.'

También debe indemnizar a Juan Ramón en 150 euros por las lesiones sufridas y en valor de los efectos sustraídos, que se cuantificarán, también, en ejecución de sentencia.'

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Hilario, recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, y al estimar que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO. -En la Sentencia dictada por el Juzgador de instancia se condena al acusado Hilario como autor de: un delito de robo con intimidación, y otro delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena (por cada uno de los citados delitos) de 2 años y 7 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, con aplicación del artículo 58 del CP.

Y como autor de un delito leve de lesiones, a la pena de multa de 40 días, con cuota diaria de 5 euros. Con aplicación del artículo 53 del CP para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a indemnizar a Obdulio en 30 euros por el metálico sustraído y en el valor del Iphone del que se apropió y demás efectos, cuya cuantificación se efectuará en ejecución de sentencia.

También debe indemnizar a Juan Ramón en 150 euros por las lesiones sufridas y en el valor de los efectos sustraídos, que se cuantificarán en ejecución de sentencia.

Estas cantidades devengarán el interés legal. Con imposición de costas causadas.

Y contra dichos pronunciamientos se alza la defensa del acusado en base a los argumentos que seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO. -Lo primero que se alega es la existencia de un error en la valoración de la prueba, entendiendo la defensa del acusado que con la prueba practicada no se puede dar por probada la autoría de los dos delitos de robo por parte del acusado Hilario, efectuando su propia valoración de la prueba practicada.

Sobre esta materia es oportuno recordar la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba, que puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009).

Por lo que se refiere al reconocimiento en rueda, se da la circunstancia de que los dos robos, uno con intimidación y otro con violencia, que se le atribuyen, fueron cometidos el mismo día, pero con unas horas de diferencia, y en zonas próximas en el espacio, dándose la circunstancia de que uno de los perjudicados y víctimas, Don Juan Ramón, le conocía de vista al acusado por ser del mismo barrio, y ambas víctimas, el citado Don Juan Ramón y Don Obdulio (en este caso, primero se produjo un reconocimiento fotográfico en sede policial), lo reconocieron en rueda de reconocimiento y en el acto del Juicio Oral, sin ningún género de dudas, de ahí que sí se haya contado con prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia.

Sobre la diligencia de reconocimiento fotográfico y reconocimiento en rueda, es oportuno traer a colación la Sentencia del TS 353/2014, de 8 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 08/05/2014 (rec. 1234/2013)Valoración de los reconocimientos fotográficos y reconocimientos en rueda.. Recurso 1234/2013, la cual nos indica que 'En relación a los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación a veces imprescindible, porque no hay otra manera de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor.

Así hemos dicho en SSTS 525/2011 de 8.6Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 08/06/2011 (rec. 2524/2010)Valoración de los reconocimientos fotográficos y reconocimientos en rueda., 169/2011 de 22.3 , 331/2009 de 18.5Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 18/05/2009 (rec. 11288/2008 )Valoración de los reconocimientos fotográficos y reconocimientos en rueda., que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería, producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda', constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Por ello el reconocimiento fotográfico, como medio de investigación tiene sentido cuando no ha sido señalado ningún sospechoso o cuando ha sido señalado con dudas, con la finalidad de poder identificar a través de este medio al posible autor del delito investigado. Cuando ha sido señalado algún sospechoso con razonable seguridad debe procederse a la búsqueda del mismo para la práctica en su caso de una diligencia de reconocimiento en rueda. Por ello carece de sentido realizar un reconocimiento fotográfico cuando el sospechoso se encuentra detenido, así se señala en SSTS. 1595/98 de 22.12Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 22/12/1998 (rec. 529/1998)Valoración de los reconocimientos fotográficos y reconocimientos en rueda., 1638/2001 de 21.9Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 21/09/2001 (rec. 2965/1999 )Valoración de los reconocimientos fotográficos y reconocimientos en rueda., indicando que en tales casos procede realizar el reconocimiento en rueda.

La necesidad de presencia de letrado en los reconocimientos fotográficos ha sido valorada por la jurisprudencia, SSTS. 674/99 de 10.5 , 1479/99 de 19.10Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 19/10/1999 (rec. 1989/1998)No es necesaria la presencia de Letrado en los reconocimientos fotográficos ., 1263/2003 de 25.9 , llegando a la conclusión de que no es precisa ni coherente la presencia de las personas cuyas fotografías van a ser mostradas asistidas de letrado en una diligencia que pretende identificar entre varias o múltiples fotografías o la persona sospechosa de haber cometido un delito, tratándose además de una simple diligencia de investigación; la STS. 347/2002 de 1.3Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 01/03/2002 (rec. 913/2000)El reconocimieneo fotográfico es una diligencia de investigación., recuerda que no se puede pretender que todas las personas cuyas fotografías sean mostradas estén físicamente presentes y asistidas de letrado con ocasión de esa exhibición.

A salvo quedaría la posibilidad de que se realizase un reconocimiento fotográfico cuando la persona sospechosa ya está detenida. En este supuesto si sería factible admitir que es precisa la presencia del que puede ser reconocido asistido de letrado, pues cuando existe un sospechoso detenido si se sustrae la diligencia de identificación del control del abogado defensor, puede comprometerse el derecho de defensa del investigado, si se tiende a sustituir el álbum de fotografías con el número más plural posible de clichés fotográficos por un número más reducido, sin dar oportunidad al letrado de cómo controlar e impugnar la composición de la muestra fotográfica -la STC 36/95 de 6.2Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 06/02/1995 (STC 36/1995 )Asistencia letrada en el reconocimiento fotográfico. otorgó amparo en supuesto de identificación por fotografías a quien ya se encontraba detenido por falta de neutralidad del investigador, dado que la propia testigo reconoció que ya antes del reconocimiento tuvo ocasión de ver a la acusada y que fue informada por los funcionarios policiales de que ésta había sido detenida por la comisión de actos muy semejantes a los que se cometieron en relación con ella-.

El incumplimiento de tal formalidad podría provocar la nulidad de la diligencia pero ello no determinaría la nulidad del posterior reconocimiento en rueda cumpliendo las exigencias y garantías legales y constitucionales.'

Y dicha sentencia dice en relación a la rueda de reconocimiento judicial, en esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos HumanosLegislación citada que se aplicaResolu ción de 5 de abril de 1999, de la Secretaría General Técnica, por la que se hacen públicos los textos refundidos del Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950; el protocolo adicional al Convenio, hecho en París el 20 de marzo de 1952, y el protocolo número 6, relativo a la abolición de la pena de muerte, hecho en Estrasburgo el 28 de abril de 1983. art. 6 (09/11/2019), que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosLegislación citada que se aplicaInstru mento de Ratificación de España del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. art. 14 (27/07/1977), del mismo tenor'.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y el TS ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 05/02/2003 (rec. 2062/2001)Identificación del acusado en el plenario por el testigo., que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. SSTS 1278/2011 de 29.11Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 29/11/2011 (rec. 10504/2011)Identificación del acusado en el plenario por el testigo . y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos:

1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal;

2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud;

3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 19/07/1999 (rec. 3765/1997 ) Identificación del acusado en el plenario por el testigo.) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ).

Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC 10/92Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 16/01/1992 ( STC 10/1992)La diligencia de identificación en el sumario, y para que tenga valor ha de ratificarse en el Juicio., 323/93Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 08/11/1993 (STC 323/1993)La diligencia de identificación en el sumario, y para que tenga valor ha de ratificarse en el Juicio., 283/94Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 24/10/1994 (STC 283/1994)La diligencia de identificación en el sumario, y para que tenga valor ha de ratificarse en el Juicio., 36/95Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 06/02/1995 (STC 36/1995)Asistencia letrada en el reconocimiento fotográfico ., 148/96Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 25/09/1996 ( STC 148/1996)La diligencia de identificación en el sumario, y para que tenga valor ha de ratificarse en el Juicio., 172/97Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 14/10/1997 (STC 172/1997)La diligencia de identificación en el sumario, y para que tenga valor ha de ratificarse en el Juicio., 164/98Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 14/07/1998 (STC 164/1998 )L a diligencia de identificación en el sumario, y para que tenga valor ha de ratificarse en el Juicio.)'.

En nuestro caso no se pone en duda que las ruedas de reconocimiento se hicieron de manera correcta en la instrucción, y que además los dos testigos y víctimas de los hechos, lo reconocieron al acusado en el acto del Juicio Oral sin ninguna duda, por lo que como ya hemos indicado, sí se ha contado con prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, máxime si tenemos en cuenta que uno de los testigos sí conocía de vista de antes al acusado por ser del mismo barrio.

La defensa hace alusión a un tatuaje que, al parecer, tiene el acusado en la mano, y a diferencia de lo que se alega en el recurso, es normal que los testigos no se fijaran en ese detalle en una situación de violencia o de intimidación como la que vivieron, siendo un dato que carece de relevancia.

No existen contradicciones en los testimonios de ambos testigos, aunque en alguna declaración puedan reflejar diferentes matices, distintos a los aportados en otra de las manifestaciones, pero que no alcanzan el nivel de contradicciones. El que el testigo Juan Ramón haya magnificado en su testimonio la agresión de la que fue víctima, haciendo alusión a que le golpeó en la cabeza primero por detrás, y después en un pómulo, para en el juicio oral hablar de que le dio una paliza, cuando lo cierto es que las lesiones que presentaba cuando fue ingresado en el hospital eran fundamentalmente de otro origen (autolítico), y las lesiones que presentaba procedentes de la agresión del robo eran claramente muy leves, no minimiza el valor de su testimonio, pudiendo haber magnificado la agresión como producto de su propia patología previa.

Otro tanto cabe decir del hecho de que el acusado haya tenido trabajo en momentos anteriores y que viva en una vivienda con los gastos pagados por su familia, por lo que puede disponer de algunos recursos. No es solo la necesidad la que lleva a cometer delitos contra la propiedad y la motivación que lleva a una persona a cometer este tipo de conductas delictivas puede ser variada. De hecho, consta que el acusado sí tiene antecedentes penales.

Por todo ello, este primer argumento del recurso ha de ser rechazado, y compartimos que sí está probado que los hechos sucedieron en la forma que se describe en la Sentencia recurrida, sin que exista error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO. -En el siguiente motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 242.4 del Código Penal, dado que la defensa del acusado considera que sería susceptible de aplicación el citado precepto en atención a la menor entidad de la violencia e intimidación ejercidas.

Explica las circunstancias en que se produjeron ambas acciones, y considera que en ambos casos resulta de aplicación el citado subtipo atenuado, que indica: 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'.

Según señala la STS 15/2019, de 18/01/2019Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-01-2019 (rec. 43/2018) 'el artículo 242.4 del Código PenalLegislación citadaCP art. 242.4 constituye un tipo privilegiado en cuanto que otorga una facultad discrecional al tribunal para que pueda imponer la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 242.1 para el robo con violencia o intimidación, siempre que para la ejecución del robo éstas se hayan materializado con escasa entidad. Y hemos expresado que la apreciación del subtipo atenuado debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1Legislación citadaCP art. 240.1 del código ( STS 1157/02, de 20 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-06-2002 (rec. 2045/2000) o 1352/09, de 22 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 1705/2009)).

Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente las características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de persones atracadas, su situación económica o su entereza psíquica.

Como parámetros para la anterior valoración la STS 1352/2009, de 22 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 1705/2009 ), recoge los siguientes, que han de ser tomados en cuenta de manera conjunta:

1º) la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal;

y 2º) las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: a) el lugar donde se roba, b) el número y forma de actuación del sujeto activo, c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y d) el valor de lo sustraído.'

En nuestro caso consideramos que, aunque la intimidación ejercida sobre Obdulio no aparezca como excesivamente relevante, dado que lo que hizo fue pararle, pedirle un cigarro, y como no se lo dio, le cogió de la pechera y le dijo en tono amenazante 'dame la pasta, maricón de mierda puta', al tiempo que le escupió en la cara. Esta actitud intimidante, aunque parezca poco relevante, a la víctima sí que la influyó precisamente por el hecho de que los hechos se produjeron en plena situación de confinamiento por la pandemia (22 de marzo de 2020), y el hecho de escupirle podía significar que pudiera correr el riesgo de contagio, y de ahí que la víctima, sin más intimidaciones, accedió a darle el dinero que acababa de sacar de un cajero automático y el móvil que llevaba.

No se aprecia que concurra el subtipo atenuando, pero tampoco se aprecian motivos para imponer una pena superior al grado mínimo que se contempla en el artículo 242.1 del Código Penal, y conforme a la doctrina de la voluntad impugnativa del TS (a la que luego aludiremos), es procedente la estimación parcial del recurso y condenar por este delito a la pena de dos años de prisión, sin que en la Sentencia recurrida se dé una explicación suficiente de por qué se impone una pena superior al mínimo legalmente previsto, dado que no se trató de un delito de robo en el que se produjera una grave intimidación.

Y lo mismo cabe decir respecto del robo con violencia cometido sobre Juan Ramón. Es una acción que se compone de una agresión, dándole golpes en la cabeza y en la cara para intimidarle, causándole una leve lesión, para seguidamente arrebatarle un zurrón o bandolera que portaba colgado de su hombro, que contenía una pitillera elaborada por el mismo (según tiene declarado), conteniendo papel de fumar y bolsas de recogida de excrementos, y la propia víctima ha reconocido que todos los bienes sustraídos carecían propiamente de valor.

La violencia ejercida sí fue suficiente como para configurar el tipo básico del delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del Código Penal, pero teniendo en cuenta el escaso valor de los bienes sustraídos, no se aprecian motivos para imponer una pena superior a la mínima legalmente prevista, de ahí que en este caso sea procedente igualmente imponer la pena de dos años de prisión.

CUARTO. -Aunque el argumento por el que va a ser acogido parcialmente el recurso no haya sido planteado de manera específica por la defensa del acusado en su recurso, sí puede ser acogida por el Tribunal.

Resulta de aplicación a este supuesto la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, según jurisprudencia consolidada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así la STS 788/2012, de 24 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/10/2012 (rec. 78/2012)Doctrina de la voluntad impugnativa, posibilidad de corregir, en beneficio del reo, errores legales de la sentencia. establece que dicha doctrina la considera '...implícitamente comprendida en la infracción de ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación interpuestos. Son exponentes de esta reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994, 18 de septiembre de 1998, 10 de marzo, 8, 17 y 29 de junio, 8 y 17 de julio, 10 y 17 de septiembre, 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999, 22 de febrero de 2000, 6 de junio de 2002, 9 de octubre de 2003, 28 de octubre de 2005 y 8 de noviembre de 2006, entre otras muchas, y por referirnos a las más recientes las sentencias 625/2010 de 6 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 06/07/2010 (rec. 10206/2010)Pena de multa., 148/2011, de 9 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 09/03/2011 (rec. 11154/2010)Pena de multa., 258/2011, de 28 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 28/03/2011 (rec. 2053/2010)Pena de multa. y 976/2011, de 8 de noviembre y 141/2012, de 8 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-03-2012 (rec. 1459/2011) y la 867/2012, de 7- 11Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-11-2012 (rec. 205/2012)-2012'.

La voluntad impugnativa dirigida a interesar que se produzcan los pronunciamientos más favorables al acusado, se desprende inequívocamente de los amplios argumentos que se contienen en su recurso, de ahí que esta Sala, en favor del reo, acoja la imposición de la pena en su grado mínimo, por ser lo que legalmente procede.

QUINTO. -Por último, y por lo que se refiere a la alegación de dilaciones indebidas, los hechos se cometieron el día 22 de marzo de 2020, la causa se instruyó con celeridad sin que se aprecie dilación alguna, y la celebración del juicio hubo de suspenderse por la incomparecencia de varios testigos, pero en cuanto se pudo se procedió a su celebración, sin que se produjera dilación alguna apreciable al respecto.

La parte hace referencia a la diligencia en su día solicitada de visionado de la grabación del cajero de la oficina de La Caixa en Valladolid, donde según indica el recurrente se produjo el robo cometido sobre Obdulio, cuando en realidad esta prueba era inútil por varios motivos. La víctima ha explicado en varias ocasiones que el robo no se produjo al lado del cajero automático, sino que el acusado le siguió, y si el cajero está en la Plaza de la Cruz Verde, el lugar donde le abordó fue en la calle Juan Agapito y Revilla, por lo que las cámaras no pudieron captar los hechos.

Además La Caixa ha informado que las grabaciones sólo se conservan 15 días, por lo que cuando la prueba fue pedida, ya no se disponía de la grabación.

Las circunstancias temporales que han concurrido en este último año, a diferencia de lo que se alega en el recurso (de cara a la alegación de una pretendida dilación indebida), no han perjudicado al acusado en su defensa por el hecho de que no se haya podido practicar la citada prueba.

SEXTO. -Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Hilario, ha de ser parcialmente estimado en los términos que han sido expuestos en la presente resolución.

SEPTIMO. -En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta que el recurso es parcialmente estimado, es procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Hilario, contra la sentencia dictada en la presente causa, en el único sentido de que por los dos robos, uno con intimidación y otro con violencia, por los que ha sido condenado el acusado, la pena de prisión que se le impone es la de DOS AÑOS DE PRISION, por cada uno de los citados delitos, confirmando y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que conforme al art. 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Y una vez que sea firme, expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.