Sentencia Penal Nº 7/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 104/2020 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento Abreviado nº. 104/20. Dimana de las Diligencias Previas nº. 123/19 del Juzgado de Instrucción nº. 32 de Barcelona

Ilustrísimas Señorías:

D. Eduardo Navarro Blasco

D. José Villodre López (ponente)

Dña. Carmen Guil Román

SENTENCIA nº 07/2022

En Barcelona, a 3 de diciembre de 2021

Vistopor esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, en juicio oral y público el procedimiento abreviado nº. 104/2020 remitido por el Juzgado de Instrucción nº. 32 de Barcelona por un delito contra la salud pública en su vertiente de sustancias que causan grave daño ( art. 368.1 del Código Penal, en adelante CP).

Los acusados, mayores de edad a la data de los hechos y actualmente en libertad provisional por esta causa, son:

1. D. Pelayo, representado por la procuradora Dña. Teresa Yagüe Gómez y la dirección letrada de Dña. Carolina Serrano Mudarra.

2. D. Rafael, representado por el procurador D. Daniel Font Berkhemer y la defensa del abogado D. Wenceslao Tarragó Moncho. El Sr. Rafael estuvo en situación de prisión provisional desde el 14 de junio de 2019 al 5 de agosto de 2020. Debe comparecer periódicamente en sede judicial.

3. D. Ruperto, que debe comparecer periódicamente en sede judicial, estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el 14 de junio de 2019 al 5 de agosto de 2020. La representación procesal la ostentó la procuradora Dña. Nuria Suñé Peremiquel y la defensa letrada fue ejercida por Dña. Esther Villaescusa Huélamo.

4. D. Saturnino, que debe comparecer periódicamente en sede judicial, estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el 14 de junio de 2019 al 5 de agosto de 2020. Su representación procesal la ostentó el procurador D. Fernando Bertrán Santamaría bajo el patrocinio jurídico de Dña. Simone Ordinas Bastida.

En este procedimiento intervino el MINISTERIO FISCAL.

Fue designado ponente D. José Villodre López, que expresa el criterio unánime de la sala.

Antecedentes

Primero. La presente causa tiene su origen en las diligencias previas nº. 123/19 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº. 32 de Barcelona. Tras practicar las actuaciones de instrucción que se consideraron necesarias, mediante resolución datada el 28 de octubre de 2019 (folios nº. 595 a 599) se acordó la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Evacuado el correspondiente traslado la representación del Ministerio Fiscalpresentó su escrito de acusación provisional datado el 4 de febrero de 2020. En el mismo interesó la condena de los acusados por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño previsto y penado en el art. 368 CP. Solicitó la imposición de las siguientes condenas (folios nº. 650 a 654):

1. A D. Rafael, concurriendo la agravante de reincidencia, seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72.470 euros.

2. A D. Pelayo, apreciando también la agravante de reincidencia, cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72.470 euros.

3. A D. Ruperto, prisión de cuatro años y ocho meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72.470 euros.

4. A D. Saturnino cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72.470 euros.

En todos los casos interesó que la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago fuera de treinta días, así como la expresa imposición de las costas procesales devengadas dando a la droga intervenida y el dinero incautado.

Segundo. Una vez recaído el auto de apertura del juicio oral (24 de febrero de 2020 -folio nº. 656-), las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus patrocinados en los escritos presentados el 12 de junio (D. Saturnino - folios nº. 730 a 734-), 15 de julio (D. Rafael -folios nº. 743 a 745-), 4 de agosto (D. Pelayo -folio nº. 751-) y 9 de octubre (D. Ruperto -folios nº. 790 a 793-).

Tercero. Remitida la causa a esta Audiencia, tuvo entrada en la sección el 3 de noviembre de 2020.

Una vez registrada, el 11 de enero de este año recayó auto admitiendo la totalidad de los medios probatorios interesados con las siguientes excepciones: la declaración testifical de la letrada de la Administración de Justicia que participó en la entrada y registro ejecutada el 12 de junio de 2019; en cuanto a la documental solo lo que tuviera la condición de documento y no la totalidad de la causa; y en cuanto a las audiciones de las grabaciones telefónicas solo las concretas que sean identificadas por las partes interesadas.

Fue designado ponente D. José Villodre López, que expresa el criterio unánime de la sala.

Cuarto.Al juicio, celebrado el 28, 29 y 30 de junio, comparecieron la representación del Ministerio Público y el resto de las partes cumpliendo con los requisitos postulación.

Con carácter previo a la práctica de la prueba las defensas plantearon cuestiones previas, que previo traslado al resto fueron resueltas por el tribunal. En particular:

1. El letrado del Sr. Rafael, reproduciendo la petición realizada en fase intermedia, solicitó la citación de la letrada de la Administración de Justicia que participó en la entrada y registro en el domicilio de su patrocinado. Asimismo, aportó una sentencia absolutoria, que se admitió con efectos meramente ilustrativos. La declaración pretendida fue rechazada nuevamente por el tribunal al considerar que la fe pública que ostentan los letrados de la Administración de Justicia no precisa de ratificación. El proponente formuló protesta con efectos en la segunda instancia.

2. La abogada del Sr. Ruperto facilitó documental sobre la toxicomanía que padece su cliente, que fue admitida e incorporada a la causa. Asimismo, arguyó el quebranto del derecho al secreto de las comunicaciones e inviolabilidad domiciliaria de su patrocinado. A tal efecto indicó que las resoluciones habilitantes (folios nº. 69 a 91) no estaban suficientemente motivadas. El tribunal defirió la resolución sobre estos extremos a la sentencia.

3. La dirección letrada de D. Saturnino aportó documentación sobre el estado psicológico de su patrocinado, un extracto bancario, licencia de pesca y unas fotografías. Fueron admitidas sin perjuicio de su ulterior valoración.

4. Todos los abogados solicitaron que las declaraciones de los acusados se realizara al final, una vez se practicara el resto de la prueba. Fue admitida por el tribunal.

Quinto. Declararon la totalidad de los testigos y peritos propuestos a excepción de D. Baldomero y el agente de los Mosos dÂ?Esquadra con carnet profesional nº. NUM000 que fueron objeto de renuncia por parte del letrado Sr. Tarragó Moncho.

La prueba documental se tuvo por reproducida, incluyendo los CDs comprensivos de las intervenciones telefónicas. No fueron impugnados ni se interesó su reproducción.

Las conclusiones se elevaron a definitivas.

En el trámite de informe las partes se mantuvieron en sus pretensiones iniciales. No obstante, de forma subsidiaria, la defensa del Sr. Ruperto interesó la apreciación como muy cualificada de la atenuante prevista en el art. 21.2 en relación con el 20 CP. La abogada del Sr. Saturnino solicitó la apreciación de la eximente incompleta por la toxicomanía de su patrocinado o en su caso la circunstancia atenuante de su responsabilidad penal.

Concedida la última palabra a los acusados quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de esta resolución. Así consta en el soporte videográfico.

Sexto.Durante la tramitación de este procedimiento se han respetado todas las garantías legales salvo el plazo para el dictado de la presente. La razón estriba en la pendencia por parte del magistrado ponente de otros procedimientos que gozaban de preferencia.

Hechos

Primero. Al menos desde febrero a junio de 2019 D. Pelayo, D. Ruperto, D. Saturnino y D. Rafael actuaban de forma concertada para traficar con hachís, cocaína y heroína. El Sr. Rafael y D. Saturnino se dedicaban a proveer tales sustancias a D. Pelayo y D Ruperto para su venta en la calle, generalmente en el distrito de DIRECCION000 de Barcelona.

En ejecución de esta planificación sobre las 12 horas del 13 de febrero de 2019 D. Pelayo se encontraba en la puerta del bar DIRECCION001, sito en la CALLE000 nº. NUM001. En ese momento le entregó a un tercero un envoltorio termosellado a cambio de diez euros. Esta transacción fue observada por los Mossos d Esquadra con carnets profesionales nº. NUM002 y NUM003, que estaban apostados en las inmediaciones realizando funciones de vigilancia. Aunque el comprador huyó a la carrera los agentes pudieron recuperar otras tres bolsas transparentes y termoselladas que el Sr. Pelayo se había introducido en la boca con intención de tragárselas. Cada una de ellas contenía 0,045 gramos de heroína (una micra) - haciendo un total de 0,135 gramos- con un porcentaje de principio activo del 39,6%. En el mercado ilegal hubieran alcanzado un precio de 7,66 euros.

Un mes después, concretamente sobre las 12.10 horas del 6 de marzo, el Sr. Ruperto y D. Pelayo se encontraban a la altura del DIRECCION002 de DIRECCION003 sito en la CALLE001. Mientras D. Ruperto realizaba funciones de vigilancia el Sr. Ruperto le entregó a D. Rubén un envoltorio transparente a cambio de un billete. Contenía otros 0,045 gramos de heroína con el mismo grado de pureza. Su precio en el mercado ilegal a dicha data era de 2,58 euros.

Segundo. El 5 de junio de 2019, en ejecución del auto habilitante de la misma fecha, agentes de los Mossos dÂ?Esquadra procedieron a la entrada y registro en los domicilios de los investigados con el siguiente resultado:

A) En la vivienda sita en la CALLE002 nº. NUM004, NUM005 donde residía D. Saturnino:

A.1. Tres trozos de hachís con un peso neto de 131,7 gramos, 27 gramos y 4 gramos.

A.2. Un envoltorio conteniendo 0,480 gramos netos de cocaína con un 85,6% de principio activo. Hubieran alcanzado los 28,49 euros.

A.3. Dos balanzas de precisión.

A.4. Un total de 5.510 euros.

A.5. Un revolver con su munición.

A.6. Un arma semiautomática y su munición

B) En el momento de proceder a la entrada en el piso donde vivía el Sr. Rafael, sito en la CALLE003 nº. NUM006, NUM007 de DIRECCION004, arrojó por la ventana una bolsa negra con el siguiente contenido: 348 gramos netos de heroína con una pureza del 26,3% repartidos en cuatro envoltorios; 9 bolsas con 99,1 gramos netos de cocaína con un 75% de principio activo y un envoltorio con 9,83 gramos netos de cocaína al 69% de pureza. El precio de todas ellas en el mercado ilegal hubiera alcanzado los 26.486,52 euros.

Ya en el interior del inmueble se incautaron:

B.1. Una bolsa con 254 gramos de fenacetina.

B.2. Una balanza de precisión

B.3. 6.260 euros en efectivo.

C) En la vivienda del Sr. Ruperto radicado en la CALLE004 nº. NUM008, NUM009 de Barcelona:

C.1. Tres envoltorios conteniendo 0,583 gramos (al 32,2% de pureza), 0,058 gramos (34,7%) y 0,049 gramos (35,9%) de heroína. Su precio en el mercado ilegal hubiera sido de 39,69 euros.

C.2. Una bolsa con 25 envoltorios conteniendo un total de 2,309 gramos de heroína con un porcentaje de principio activo del 32,4%. Su precio hubiera sido de 132,31 euros.

C.3. Una bolsa con 26 envoltorios conteniendo 2,346 gramos de heroína con una pureza del 29,4% que hubieran alcanzado los 134,62 euros.

C.4. Varios fragmentos de hachís con un peso neto de 3,058 gramos.

C.5. Dos básculas de precisión

C.6. Un paquete de bolsas termoselladas.

C.7. 2.850 euros en efectivo.

C.8. En el interior de su vehículo, un Peugeot 206 matrícula H....GR, siete botes de metadona y una defensa extensible.

D) En el lugar de residencia del Sr. Pelayo, ubicado en la CALLE000 nº. NUM010, NUM004 de Barcelona:

D.1. Una bolsa con 7,074 gramos de marihuana.

D.2. Un envoltorio con 0,055 gramos de heroína con una riqueza del 33,5%. Su precio en el mercado ilícito habría sido de 3,16 euros.

D.3. 17 botes de metadona con un peso neto de 380,40 gramos.

D.4. Una báscula de precisión.

Tercero.A fecha de los hechos D. Pelayo era consumidor de heroína.

Cuarto. D. Ruperto fue condenado por sentencia firme fechada el 11 de noviembre de 2015 recaída en el Juzgado de lo Penal nº. 3 de DIRECCION005 por un delito contra la salud pública. Se le impusieron tres meses de prisión cuya fecha de extinción fue el 12 de enero de 2016.

Es consumidor de heroína y cannabis de larga duración (18 años), estando en la actualidad participando en el programa de mantenimiento con metadona. Durante su detención, concretamente el 12 de junio de 2019, se le administraron dos dosis de metadona.

Quinto. A causa del fallecimiento de su hijo en 2015 D. Saturnino fue diagnosticado de estrés postraumático, trastorno afectivo y psicosis esquizofrénica. No presenta patología psicótica ni alteraciones psicopatológicas que alteren sus funciones intelectivas y volitivas.

A fecha de los hechos percibía una prestación por desempleo de 430 euros al mes.

Sexto. D. Rafael, residente legal en España, fue condenado por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2014 recaída en la sección octava de esta Audiencia Provincial por un delito de tráfico de drogas. Se le impusieron cinco años de prisión durante los que se sometió a un programa de drogodependencia (febrero y marzo de 2015).

A estos hechos le son de aplicación los siguientes;

Fundamentos

Primero. Cuestión previa: sobre los autos de intervención de las telecomunicaciones y registro domiciliario

Tal y como se indica en los antecedentes de esta resolución la dirección letrada del Sr. Ruperto arguyó que las resoluciones acordando la intervención de las telecomunicaciones (folios nº. 69 a 91 y 99), así como la entrada y registro en el domicilio de su patrocinado (folios nº. 213 a 218) no estaban suficientemente motivadas. A su juicio este déficit habría quebrantado el derecho a la intimidad e inviolabilidad domiciliaria, por lo que se deben considerar nulas.

No entraremos en tediosas y largas disquisiciones pues se trata de una doctrina ampliamente conocida. No por ello podemos dejar de perder la oportunidad de recordar que el deber de motivación es un mandato que emana de nuestra propia Constitución (art. 120.3). Esta obligación debe alcanzar cotas de excelencia cuando se trata de injerencias en derechos fundamentales. Como denominador común debe abarcar desde la apreciación de indicios de criminalidad y su calificación provisoria hasta la eventual concurrencia de los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la medida. Solo así resulta legítima la claudicación de aquellos derechos en pos del descubrimiento o averiguación de hechos delictivos graves.

Si bien la meritada defensa se refirió a las dos resoluciones, lo cierto es que centró su argumentación en el auto de intervención de las comunicaciones. Sea como fuere, abordaremos ambos comenzando por razones cronológicas con el fechado el 11 de marzo de 2019 (folios nº. 69 a 91), rectificado el 12 de marzo para añadir el marco temporal de la medida (folios nº. 99 y 100). En su virtud, se autorizó la intervención, observación, grabación y escucha de las comunicaciones emitidas y recibidas en los números de teléfonos cuyo titular era el Sr. Pelayo. Su notable extensión (22 páginas) resulta engañosa pues no se corresponde con un esfuerzo motivador del Ilmo. Sr. Magistrado aplicado al caso concreto. Los antecedentes (folios nº. 69 a 72) son una copia prácticamente literal del oficio policial donde siquiera se eliminaron menciones que iban dirigidas al proveyente. Y es que en el penúltimo párrafo del folio nº. 70 se dice textualmente que 'si VI no fija otro plazo [...] esta instrucción informará y facilitará a VI, grabación y resumen de todas las llamadas [...]' (sic). El primero de los razonamientos jurídicos (folios nº. 72 a 80) es absolutamente genérico, de repaso de la normativa y jurisprudencia aplicable donde siquiera se eliminaron referencias hoy en día superadas. Y es que el hecho de que la sentencia más moderna de las relacionadas fuera de 2007 aboca a menciones tan anacrónicas como 'la remisión de las cintas íntegras y su original al juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica [...]' (sic -folio nº. 74-).

En el segundo de los razonamientos encontramos la primera aportación del Ilmo. Sr. Magistrado, que de forma provisional califica los hechos investigados como eventualmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su vertiente de sustancias que causan grave daño (folio nº. 80, último párrafo). El resto, hasta el folio nº. 87, es una transcripción del oficio policial y concretamente de los folios nº. 51 a 58. En el mismo se relatan y diseccionan los indicios de criminalidad disponibles hasta ese momento frente al Sr. Pelayo. Es cierto que hubiera sido deseable la aportación personal del instructor de la causa pero también lo es -como bien indicó en los antecedentes la remisión al atestado policial- que es una técnica válida y admitida por nuestra jurisprudencia (vid. folio nº. 79 y 80). Sobre este particular resultan más que elocuentes las palabras que emplea nuestro Tribunal Supremo en su reciente auto del pasado 9 de septiembre. En el penúltimo párrafo de su primer fundamento de derecho se puede leer que 'la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite [...], contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS 571/2021, de 29 de junio )'.

Llegados a este punto quedan colmadas las dos primeras exigencias que habilitan la intervención de las comunicaciones. En primer lugar, indicios de la comisión de un hecho delictivo basados en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza, supongan una probabilidad de la realización de un delito. Y en segundo lugar, su configuración como delito grave.

Descendamos otro escalón para comprobar si el auto se completa con el resto de pronunciamientos. Nos estamos refiriendo al test de proporcionalidad, necesidad e idoneidad. El primero quedaría superado desde el momento en que el objeto del tráfico pudiera ser heroína (sustancia que causa grave daño a la salud) y que la actuación del investigado pareciera continuada en el tiempo. Los otros dos requisitos se despacharon en un párrafo de cinco líneas:'[...] a fin y a efecto de poder realizar las indagaciones más exhaustivas con el fin de obtener la carga probatoria suficiente para averiguar la identidad no ya de los potenciales suministradores en último escalón, sino de los distribuidores a éstos, así como proceder a su desmantelamiento [...]'. No es una fundamentación modélica para este tipo de procedimientos; resulta palmario que hubiera sido deseable un mayor esfuerzo en el detalle y los pormenores del caso. Sin embargo, supera por poco tales exigencias por cuanto recoge las razones por las que la medida resulta necesaria (reforzar indicios e identificación de nuevos responsables con el fin último de poner fin a la actividad ilícita). Dado el estado de la investigación, donde ya se habían realizado vigilancias e incautaciones, la intervención de las comunicaciones era el único instrumento para alcanzar dicha finalidad. Así se dice expresamente en el oficio policial (folio nº. 58), referente íntegro y sin cortapisas del auto atacado. Por tanto, también se colma el presupuesto de idoneidad.

La misma suerte ha de correr el auto de entrada y registro domiciliario(folios nº. 213 a 2018), al que la letrada apenas se refirió en el trámite de informe pese a su impugnación expresa en el trámite de cuestiones previas. Como era de prever la técnica empleada por el Ilmo. Sr. Magistrado es la misma con algún matiz. En orden al haz indiciario disponible se anuncia la remisión expresa al oficio solicitando la medida que se trascribe entrecomillado y en letra cursiva (folios nº. 215 a 217). En el mismo se recoge el resultado de las intervenciones telefónicas, que como después se dirá apuntalaron los indicios apreciados al inicio de la investigación. El fundamento de derecho cuarto (folios nº. 217 y 218) se dedica a los ya meritados presupuestos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la medida. Con algo más de precisión que el auto de intervención de las comunicaciones se dice que la entrada y registro domiciliario 'es la medida más adecuada con el fin de poner en poder de la autoridad judicial los distintos efectos y objetos de los delitos investigados' (test de necesidad) y que no existe otra 'menos gravosa para alcanzar los fines perseguidos' (test de idoneidad) siendo que la entrada y registro 'es la única opción que puede permitir la comprobación del delito' (test de subsidiariedad).

Segundo. Resumen de la prueba practicada

Salvada la cuestión previa que afectaba a la legalidad de los referidos autos podemos entrar ya en el fondo del asunto. Antes de su valoración conviene hacer una breve sinopsis de la prueba practicada en el plenario.

Comenzó con la declaración de D. Rubén,que solo alcanzó a decir que en 2019 era consumidor de drogas y que no tenía un vendedor de referencia.

Le siguieron los agentes de los Mossos dÂ?Esquadra que intervinieron de una u otra forma en la investigación policial y en la ejecución de las entradas domiciliarias. El primero fue el agente con TIP NUM002, adscrito al Área de Relaciones con la Comunidad, tenía entre sus funciones las relaciones con las distintas asociaciones vecinales. Había recibido quejas por el aumento del tráfico de drogas en el barrio con la consiguiente presencia de toxicómanos. Iniciaron así diferentes vigilancias y en una de ellas observaron una transacción en la puerta del bar DIRECCION001, concretamente la entrega de una bolsa a cambio de diez euros. El comprador huyó a la carrera pero consiguieron evitar que el vendedor se tragara otras bolsas. Preguntado al efecto reconoció al Sr. Pelayo de actuaciones previas relacionadas con el tráfico de drogas. En términos similares se condujo el Mosso dÂ?Esquadra nº. NUM003.

El agente nº. NUM011 también había recibido quejas vecinales relacionadas con la venta de heroína en el barrio, que se había traducido en el incremento de robos e incluso en la muerte de una persona drogodependiente.

Los agentes de la Guardia Urbana nº. NUM012 y NUM013participaron en la intervención del 6 de marzo de 2019. Durante la misma pudieron observar que el Sr. Pelayo llevaba a cabo funciones de vigilancia mientras que D. Ruperto entregaba la sustancia al Sr. Rubén.

Los Mossos dÂ?Esquadra con TIPs NUM014 y NUM015 participaron personalmente en la ejecución de la entrada domiciliaria de la vivienda sita en la CALLE003, lugar de residencia del Sr. Rafael. El caporal con nº. NUM016 les indicó que desde el inmueble habían lanzado un objeto, que recuperaron después. Estaba sobre un techo de uralita. El 30 de junio tuvo lugar la declaración del referido caporal. En relación con este incidente explicó que se encontraba en el rellano, concretamente entre el segundo y tercer piso desde donde se podía ver un patio interior. En ese momento observó como del lavadero del piso del investigado se abría la ventana y un brazo ' moreno' lanzaba una bolsa de color negro a un patio interior sito entre los números NUM006 y NUM017. En el interior de la vivienda solo estaba el Sr. Rafael. Cuando se le preguntó la razón por la que en la diligencia no se indicó que el brazo era 'moreno' explicó que se trataba de un simple error. Tampoco consideró necesario fotografiar la ventana desde la que vió el lanzamiento. Preguntado al respecto, apuntó que puso el hecho y el hallazgo del paquete (recuperado tras unos minutos) en conocimiento de la letrada de la Administración de Justicia que no quiso dejar constancia en acta porque no había presenciado personalmente el lanzamiento y el hallazgo se produjo fuera de la vivienda investigada.

El agente nº. NUM018 fue el encargado de dirigir a la unidad canina, que entró a la mentada vivienda en último lugar. Accedieron por las escaleras sin recordar si había una ventana que daba al patio de luces. Aseveró que en el interior del piso no encontraron ningún indicio sin recordar nada en relación con la bolsa que pudo ser lanzada desde el interior.

A las declaraciones testificales le siguió la pericial, prestada por el médico forense, Sr. Luis Pedro. Ratificando los informes adjuntos a la causa no apreció en el Sr. Ruperto un deterioro de sus facultades pese a ser toxicómano de larga duración (18 años). Respecto de D. Saturnino concluyó que estaría afectado de un cuadro depresivo y en ningún caso de un trastorno delirante.

La prueba documental se tuvo por reproducida y con ella el contenido de las intervenciones telefónicas -cuya reproducción no fue solicitada-, las actas de las entradas y registros domiciliarias, así como los distintos informes médicos y periciales.

Tal y como se había solicitado la práctica de prueba finalizó con el interrogatorio de los acusados. El Sr. Pelayo, que solo respondió a las preguntas de su dirección letrada, se limitó a decir que es consumidor de droga desde hace veinte años. También reconoció que, a excepción del Sr. Rafael, conocía a los acusados desde 1998 porque son vecinos del mismo barrio.

D. Rafael negó conocer al resto de los acusados y que se haya dedicado a la venta de drogas. Escuchó como el cabo le decía a la letrada de la Administración de Justicia que había una bolsa y que esta le contestó que no le servía porque no lo había visto, que no dejaría constancia en acta. Concluyó que el caporal de los Mossos dÂ?Esquadra mentía.

D. Ruperto dijo conocer a los acusados del barrio menos al Sr. Rafael. Reconoció que es consumidor de heroína desde hace 25 años y que su esposa (Dña. Rosario) también lo es. La droga intervenida era para su consumo, rechazando haber sido vendedor. Negó ser el usuario del teléfono nº. NUM019 y que los 2.800 euros se los prestó su hija para hacer reformas en la casa.

D. Saturnino se amparó en su derecho constitucional a no declarar.

Tercero. Valoración conjunta de la prueba

Expuesta de forma particular la prueba practicada en el plenario, lo que procede ahora es su valoración conjunta. Sobre este particular establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECRIM), el tribunal dictará sentencia ' apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados [...]'. Por su parte, el art. 24 de la Constitución consagra el derecho a la presunción de inocencia. Es decir, una eventual sentencia condenatoria debe apoyarse sobre auténticos actos de prueba a cargo de la acusación y la actividad probatoria ser suficiente para desvirtuar tal presunción sin que, en principio, los acusados deban probar su inocencia. Sobre este particular dice nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia nº. 137/1988, de 7 de julio que la carga probatoria debe ser suficiente ' para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado [...]'.

Para una mejor comprensión dividiremos el análisis del acervo probatorio en tres bloques: testifical, intervenciones telefónicas y hallazgos en los distintos domicilios. Dejaremos de lado la documentación y los informes atinentes a la toxicomanía de los acusados, así como de las alteraciones psíquicas del Sr. Saturnino. Sobre ellos entraremos en detalle en el fundamento dedicado a las circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

La actuación policial que desembocó en el procedimiento que nos ocupa no fue fruto de la casualidad ni la suerte. Los agentes de los Mossos dÂ?Esquadra adscritos al Área de Relaciones con la Comunidad (TIPs NUM002 y NUM011) del Distrito de DIRECCION000 de Barcelona habían recibido quejas de los vecinos sobre el aumento del tráfico de drogas en el BARRIO000, y más concretamente en los aledaños del bar DIRECCION001 sito en la CALLE000 nº. NUM001. Este fenómeno se había traducido en un incremento de los robos, presencia de toxicómanos e incluso el fallecimiento de uno de ellos. Esta comunicación supuso un reforzamiento de la presencia policial en la zona, donde se llevaron a cabo diversas actuaciones de vigilancia. Una de ellas obtuvo un resultado positivo; nos estamos refiriendo a la llevada a cabo sobre las 12 horas del 13 de febrero de 2019, que fue la determinante de la incoación de las diligencias previas rectoras de esta causa. Los agentes que intervinieron - nº. NUM002 y NUM003- describieron con precisión y solvencia la transacción realizada por el Sr. Pelayo precisamente en la puerta del referido bar. Si bien no pudieron retener al comprador, que salió corriendo, incautaron al acusado tres micras de heroína repartidas en tres bolsas termoselladas de las mismas características que la entregada. El Sr. Pelayo era plenamente consciente de su contenido pues intentó tragárselas. La dirección letrada mantuvo en su informe que los agentes no eran imparciales porque conocían a su patrocinado de actuaciones anteriores. Esta circunstancia, propia de la actuación profesional de los agentes, no mera per sela veracidad de su versión máxime cuando, como acontece en este caso, fue persistente y sólida.

Confirmada la veracidad de la información vecinal continuó la vigilancia policial, apoyados por efectivos de la Guardia Urbana. Fueron precisamente los policías con TIPs NUM012 y NUM013 los que el 6 de marzo siguieron a D. Pelayo y al Sr. Ruperto. Iniciándose la vigilancia sobre las 11.40 horas pudieron observar como el Sr. Pelayo recibía una llamada de teléfono, acudía a su domicilio (el agente NUM012 estaba apostado en el rellano) y junto al Sr. Ruperto fueron al punto de encuentro: la puerta del Archivo Histórico de DIRECCION003 sito en la CALLE001. Mientras D. Ruperto realizaba funciones de vigilancia el Sr. Ruperto le entregó a D. Rubén un envoltorio transparente a cambio de un billete. Contenía otros 0,045 gramos de heroína.

Los indicios sobre la actividad criminal de D. Pelayo y el Sr. Ruperto quedaron plenamente apuntalados con la intervención de sus comunicaciones(registradas en los CDs unidos al folio nº. 643), que además sirvió para descubrir la implicación del resto de los acusados. Destacan sobremanera varios pasajes donde ya se puede adelantar que los acusados y sus interlocutores emplean el lenguaje figurado propio y característico del tráfico de drogas para evitar ser descubiertos.

1) En relación con D. Pelayo:

4.1. El 13 de marzo a las 16.10 horas alguien llama al Sr. Pelayo y lo emplaza en ' el parque'. Cuando el acusado le pregunta qué quería su interlocutor le contesta 'dos' (folio nº. 108). Con los antecedentes que se han descrito y en conjunción con el resto de conversaciones que se destacarán después parece evidente que se emplazaron para el intercambio de droga. De hecho, es muy probable que esos 'dos' (o 'tres', 'cinco' u 'ocho' numerales que se reproduces en otras conversaciones) se correspondan con otras tantas micras de heroína.

4.2. Que el emplazamiento fuera en el parque no parece casual; es un lugar que el Sr. Pelayo consideraba seguro ' porque en el bar hay mucha policía'. Lo dice expresamente en conversación captada a las 09.48 horas del 26 de marzo donde su interlocutor también le solicita 'dos' (folios nº. 135 y 136).

4.3. Al día siguiente a las 10.44 horas el Sr. Pelayo recibió otro encargo, concretamente ' cinco para las tres, tres y media' (folio nº. 110). Ese mismo interlocutor le pidió 'ocho' (conversación calendada a las 09.35 horas del 31 de marzo - folio nº. 133-).

4.4. Utilizando el mismo lenguaje figurado ese mismo día a las 17.26 horas un tal Arsenio le pide que le prepare ' tres' (folio nº. 111).

4.5. El 27 de marzo a las 10.34 y las 13.48 horas le piden ' otros dos' y en esta última el Sr. Pelayo llega a preguntar '¿medio kilo?'. También se emplazaron en el parque (folios nº. 137 y 140).

4.6. El 2 de mayo a las 20.27 horas una tal Caridad le pide ' dos' (folio nº. 170).

4.7. A las 15.05 horas del 3 de mayo le llamaron para que le bajara ' cinco' (folio nº. 171).

4.8. D. Rafael era uno de sus proveedores. Así se infiere de los siguientes extractos:

* El 7 de abril a las 21.02 horas le pide al Sr. Rafael que ' compre Fanta de Naranja' (folio nº. 293). Esta conversación junto a las que después se expondrán ponen de relieve que ambos se conocían, enervando así sus manifestaciones en el plenario sobre el particular.

* El 18 de abril a las 15.50 horas le exhorta a que ' compre Cocacola para los niños' (folio nº.176).

* El 27 de abril a las 14.16 horas le pide que 'compre carne que no pique tanto porque está muy fuerte [...] o pescado' (folio nº. 179).

* El 6 de mayo a las 18.15 horas el Sr. Ruperto le comenta a D. Rafael que ' la mama [...] ha hecho cuscús con carne de pollo que te gusta a ti' y le pide que le lleve 'bebida fresca' (folio nº. 293).

* El 26 de mayo a las 16.24 horas le pide ' la misma carne para cenar'.

4.9. La función de proveedor también fue asumida por D. Saturnino. Así se deduce de las siguientes conversaciones:

* El 18 de abril a las 18.42 horas el Sr. Saturnino le dice que estaba ' aquí para ver si te hace falta algo [...]'. El Sr. Pelayo contestó que ' me tendrás que dejar uno', a lo que el Sr. Saturnino le contesta ' vale, yo te bajo lo que tú quieres pero liquidamos eso, ¿no?'. Cuando el Sr. Pelayo le pregunta que cuánto quedaba el Sr. Saturnino le replica que ' tres diez, colega' (folio nº. 173). De este pasaje se pueden extraer tres consecuencias: (i) Palmario empleo de lenguaje figurado para referirse a drogas tóxicas; (ii) La relación suministrador/cliente entre ambos; y (3) No se trata de una colaboración puntual, sino prolongada en el tiempo.

* El 1 de mayo a las 11.11 horas el Sr. Pelayo vuelve a contactar con D. Saturnino. Haciendo nuevamente uso de un lenguaje figurado le avanza que ' igual te llama el hombre ese de los toldos [...] porque le he dicho que hay un amigo mío que quiere un par de toldos para un par de ventadas' (folio nº. 174).

1. En cuanto al Sr. Ruperto su dirección letrada expuso en el trámite de informe que la persona que habla no era su cliente, que además no era el titular del teléfono intervenido. No hay constancia que tales alegaciones se reprodujeran en la fase de instrucción en orden a la práctica de las diligencias de comprobación que fueran precisas. Por tanto, dicha argumentación carece de incidencia máxime si se tiene en cuenta que se sustenta sobre la lacónica negativa de su patrocinado cuando se le preguntó al efecto.

Dicho lo anterior, a las 14.36 horas del 7 de abril, empleando el lenguaje figurado propio de este tipo de actividades, le dijo a su interlocutor (que seguramente era su distribuidor) ' la carne no es muy buena'. Ante esta queja la contraparte le contestó que le traería 'ternera de Galicia que está más buena'. El acusado le apremió para que no tardara porque tenía la 'olla preparada con la salsa'. En referencia a otro tipo de sustancia también le demandó 'Cocacola'.

2. Centrados solo en el Sr. Rafaelprocede también rechazar de plano la impugnación realizada por su dirección letrada en el trámite de informe sobre la identidad de su patrocinado. Nos remitimos al efecto a lo razonado respecto del Sr. Ruperto. La misma suerte debe correr el apunte referido a la intervención de las comunicaciones desconociendo su titular (auto de 12 de abril -folios nº. 146 a 156). Este proceder está avalado por los arts. 588 bis a.1.d), 588 bis b) 1.1º, 588 bis c.3.b) y 588 ter d.1.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECRIM).

Salvadas las cautelas, destacan los siguientes extractos:

3.1. El 13 de abril su interlocutor (que parece ser un distribuidor) le comenta que ' su amigo le dice a ver su puede tener suficientes euros para no estar parado'. D. Rafael le comprometió a pagarle lo que le debía pero ' lo nuevo no porque hay que moverlo y no estar parado' (folios nº. 294).

3.2. El 27 de abril a las 11.21 horas le pide a la misma persona que ' le prepare doscientos euros en una parte y 150 en otra' (folio nº. 295).

3.3. El 4 de mayo a las 22.23 horas contacta con el mismo interlocutor para decirle que necesita ' lo nuestro', a lo que le responde que estaba en PLAZA000. El acusado desiste de acudir al encuentro porque ' hay mucho peligro' (folio nº. 295).

3.4. El 12 y 24 de abril (folios nº. 619 y 624) se captaron dos conversaciones con otro proveedor (identificado policialmente como D86). En la primera el Sr. Rafael le dice ' te estoy esperando porque me dijiste que traerías lo más bueno de que tienes'. En la segunda, calendada a las 0.48 horas, su interlocutor emplea términos más elocuentes para decirle que 'aún no he hecho aquello porque me quedaba un poco de otro. Tengo que prepararlo y mezclarlo con el otro [...] y la parte que te gusta no hay nada'.

El acervo probatorio que se ha expuesto queda colmado con los hallazgos en los distintos domicilios,que se detallan en los hechos probados de esta sentencia. Sigamos el orden que hemos seguido en la selección de las conversaciones telefónicas más relevantes. La abogada del Sr. Pelayo sostuvo que los efectos encontrados en su domicilio son compatibles con el autoconsumo. Podría admitirse si su valoración estuviera desconectada de cualquier otro medio probatorio. La actividad criminal del Sr. Pelayo ya se infiere claramente de las declaraciones testificales y la intervención de sus comunicaciones, que se deben integrar con los hallazgos. Es ciertamente ilustrativo que se interviniera una micra de heroína (la unidad de medida y la sustancia que distribuía). Tampoco es casual el desproporcionado número de botes de metadona (380,40 gramos), incluso para consumidores habituales. La explicación es sencilla: la metadona es una sustancia habitualmente utilizada para el corte o mezcla con cocaína y heroína. De ahí que también se utilicen básculas de precisión como la localizada. De la valoración conjunta de todo este acervo probatorio concluimos que se dedicaba al tráfico ilegal de drogas, en el mejor de los casos, desde febrero de 2019.

Más evidentes fueron los hallazgos en el piso del Sr. Ruperto. Dejando la validez del auto habilitante de la medida al que nos referimos en el primer fundamento de derecho, su abogada indicó en el trámite de informe que las sustancias intervenidas eran para el propio consumo de su cliente y su esposa, Dña. Rosario (vid. folio nº. 339). Al igual que ocurre con las alegaciones expuestas respecto del Sr. Pelayo, podríamos alinearnos con ella si se tratara de una prueba única y aislada. Pero no es así y nos remitimos de nuevo a las declaraciones de los agentes que declararon como testigos y al extracto de la conversación trascrita. Pero es que, además, la cantidad total de heroína intervenida, 6,29 gramos, supera los parámetros establecidos por nuestro Tribunal Supremo para considerar que está destinada al consumo propio. En la actualidad se sitúa en los 3 gramos (el doble si son dos los que consumen) como es de ver en sus sentencias nº. 447/2014, de 13 de noviembre; 959/2009, de 17 de febrero o 415/2006, de 18 de abril. En este punto, dando respuesta a otro de los alegatos, poco o nada importa que el resultado del drogotest en el lugar de los hechos no fuera concluyente pues su composición ha quedado plenamente acreditada con los informes del laboratorio (folios nº. 558 a 563), que ni fueron impugnados ni contradichos con otros.

También apuntala la preordenación al tráfico el hecho de que las porciones estuvieran dosificadas y además se interviniera un paquete de bolsas termoselladas, que son precisamente las que se utilizaban para su distribución. Asimismo, tampoco podemos obviar los botes de metadona con la explicación antes indicada ni tampoco los 2.850 euros en efectivo que bien podían proceder de la venta ilegal de droga.

La dirección letrada del Sr. Rafael centró su exposición en el paquete localizado en el patio de luces que comparten los edificios sitos en los números NUM006 y NUM017 de la CALLE003. La controversia se centró en que tal hallazgo no fue referido en el acta extendida por la fedataria pública (folios nº. 249 a 253), por lo que dicha defensa abogó por expulsarlo del listado de incautaciones especialmente si se tiene en cuenta que fue localizado fuera de la vivienda y no consta que lo lanzara el Sr. Rafael.

No vamos a negar que lo ideal hubiera sido que se aportara un reportaje fotográfico de la ventana desde donde se observó el lanzamiento, el lugar donde cayó y el momento de su recuperación. Se solicitó en fase de instrucción (folio nº. 564) con el resultado recogido en la respuesta datada el 24 de octubre de 2019 (folio nº. 588), sin que la parte afectada hubiera interesado que se fotografiara el lugar a posteriori. Sea como fuere, la prueba practicada al respecto colma sobradamente estos déficits y permite imputarle al Sr. Rafael la previa posesión del paquete, así como su ulterior lanzamiento. Bastaron al efecto las declaraciones del caporal y los agentes de los Mossos dÂ?Esquadra con TIPs NUM016, NUM014 y NUM015, que explicaron con absoluta solvencia el desarrollo de los hechos y las circunstancias por las que la letrada de la Administración de Justicia no consignó este incidente. De hecho, aunque pudiera ser paradójico, el propio Sr. Rafael relató durante su interrogatorio como el caporal comunicaba el hallazgo y la fedataria consideró que no procedía incluirlo en el acta. Insistimos de nuevo que la declaración de los agentes gozaron de pleno valor probatorio por cuando no apreciamos circunstancia alguna que mermara su credibilidad subjetiva. Añádase el relato contenido en los folios nº. 270 y 271 de donde se deducen dos ideas claves; de un lado, que el Sr. Rafael dispuso de unos 8 o 10 minutos antes de que cediera la puerta de entrada. Dicho de otra forma, no fue sorpresiva, por lo que dispuso del tiempo y la oportunidad necesarios para deshacerse del paquete.

En segundo lugar y abundando en lo anterior, se dejó expresa constancia de que desde el interior de la vivienda se ' han escuchado voces de un hombre que solicitaba que cesasen los golpes que procedía a abrir la puerta' (folio nº. 270). Finalmente, ya como colofón, confirmando que fue el Sr. Rafael quien arrojó el paquete el caporal indicó hasta en dos veces durante su declaración que el brazo era ' moreno' y en este sentido no podemos obviar que el Sr. Rafael es de raza negra. En suma, los agentes tardaron unos ocho minutos en abrir la puerta, el acusado estaba despierto, la bolsa se lanzó desde la ventada de su domicilio, el brazo era moreno y en el interior de la vivienda se localizaron sustancia de corte (fenacetina) y objetos utilizados o derivados del tráfico de drogas (balanza de precisión y 6.260 euros cuya procedencia no se ha justificado). Si esto es así la inferencia es clara: fue el Sr. Rafael quien se deshizo del paquete para evitar su descubrimiento y en la certeza de que contenía una cantidad considerable de cocaína.

Su rol de suministrador de droga resulta no solo del tenor de las conversaciones sino también de la posología (heroína en roca), sustancia de corte (fenacetina) y pureza de la droga intervenida. Y es que no puede pasar desapercibido que la cocaína intervenida tenía una pureza realmente alta (69 y 75%), muy alejada del 33% que de ordinario se distribuye. Esto es así porque seguramente el Sr. Rafael se dedicaba a mezclarla con la fenacetina.

Finalmente, dejando de lado las armas a las que después nos referiremos, también en el domicilio del Sr. Saturnino se encontraron sustancias estupefacientes de distinta naturaleza (hachís y cocaína). Si tales hallazgos se conjugan con lo razonado hasta ahora y que su pesaje excede de los parámetros del autoconsumo bien se puede concluir que estaban preordenadas al tráfico ilícito. Al igual que en el caso del Sr. Rafael, llama la atención el grado de pureza de la cocaína. Tampoco resulta baladí destacar que se intervinieron un total de 5.510 euros, cantidad que no se compadece con sus ingresos. Según el extracto bancario aportado por su dirección letrada en el trámite de cuestiones previas ese año (2019) se limitaban a los 430 euros que percibía de prestación por desempleo.

Cuarto. Calificación jurídica y autoría

Como es sobradamente conocido el derecho penal está presidido, entre otros, por el llamado principio acusatorio. Entre otras consecuencias, veta la condena por delitos que no hayan sido expresamente apreciados por las acusaciones personadas. Tales limitaciones obstan la apreciación del delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1.b) CP. La misma suerte debe correr el delito de tenencia de armas prohibidas a pesar de que en el domicilio del Sr. Saturnino se localizaron un revolver y un arma semiautomática (folio nº. 260 -indicios E.4 y E.5- 767 a 784), así como una defensa en el del Sr. Ruperto.

Dicho lo anterior, tras valorar en conjunto toda la prueba practicada los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su vertiente de tráfico de drogas que causan grave daño previsto y penado en el art. 368.1 CP. Este precepto sanciona a quienes ' ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines [...]'. De este delito deben responder en concepto de autores ( arts. 27 y 28 CP), D. Pelayo, D. Rafael, D. Ruperto y D. Saturnino.

Quinto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Sobre este particular no resulta ocioso recordar que quien alega la concurrencia de una atenuante debe pechar con su acreditación 'como el hecho principal mismo' ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 119/2013, de 19 de febrero; 197/2017, de 24 de marzo o 336/2009, de 2 de abril). Y el auto del mismo Tribunal de 14 de octubre de 2010 añadió que ' los déficit probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino a favor de la plena responsabilidad penal'.

Las direcciones letradas de todos los acusados solicitaron la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.2ª en relación con el 20.2º, ambos del Código Penal. Se estaban refiriendo a la actuación a causa de su grave adicción a las drogas y en el caso del Sr. Saturnino a un trastorno mental.

Cuando de toxicomanías se trata disponemos de una consolidada jurisprudencia dimanante de nuestro Tribunal Supremo según la cual será necesario constatar el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados. Asimismo, la sentencia 630/2005, de 16 de mayo, de constante referencia en esta materia (vid. sentencias nº. 1071/2006, de 8 de noviembre o 444/2008, de 2 de julio), aclaró que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del articulo 21.2 CP exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Debe pues tener un carácter funcional por el contexto en que se hay cometido la infracción. Dicho en otras palabras, debe constatarse una relación causal entre la dependencia y la perpetración del delito huyendo con ello de automatismos que llevan a la aplicación de las circunstancias interesadas por el mero hecho de ser toxicómano o padecer un trastorno mental. Así, en las sentencias nº. 2075/2002, de 11 de diciembre o 256/2004, de 25 de febrero se apunta que no se puede suponer al drogadicto con una especie de licencia atenuada para toda clase de comisión delictiva, que carecería de cualquier justificación, a menos que se pruebe la relación directa entre tal drogadicción y el delito cometido, así como la afectación en el momento mismo de su comisión. Sería arbitrario y peligrosísimo fundar las resoluciones judiciales no ya en meras suposiciones sino en posibilidades hipotéticas, con grave quebranto del principio de seguridad jurídica. La sentencia nº. 912/2006, de 29 de septiembre insiste en el elemento psicológico entendido como la influencia de una posible drogadicción en la comisión de los delitos. Y así concluía que ' La dinámica delictiva y la prolongación sostenida en el tiempo de la situación antijurídica, salpicada de infracciones penales, no aportaba ninguna base a la determinación de ese carácter funcional, configurador de la atenuación'.

Apliquemos ahora la doctrina expuesta al caso que nos ocupa. Del Sr. Pelayo solo se dispone de un informe forense fechado el 14 de febrero de 2019 (folios nº. 35 a 38) de donde solo se infiere que tiene ' hábitos tóxicos' a la heroína (folio nº. 36). No constan más detalles al respecto ni su relación con el delito que nos ocupa, por lo que no supera los estándares establecidos por nuestro Alto Tribunal.

Consta en los informes aportados en el plenario y el forense datado el pasado 22 de junio que el Sr. Ruperto es consumidor de heroína y cannabis de larga duración (18 años), participando en el programa de mantenimiento con metadona ergoen puridad se encontraría en fase de deshabituación. Esta situación se mantenía al menos a la data de su detención (12 de junio de 2019), cuando se le tuvieron que administrar dos dosis de metadona (vid. folio nº. 357). Sin embargo, por tres motivos no resulta tributario de circunstancia eximente o atenuante. En primer lugar, más allá de las manifestaciones que le hizo al facultativo para cumplimentar el informe datado el pasado 17 de junio (diez días antes del plenario - documento nº. 1 de los aportados por su defensa-), no consta acreditado con el suficiente rigor su dosimetría, es decir, la cantidad y frecuencia de droga consumida. Segundo; el cuadro descrito, incluso junto al trastorno de personalidad con rasgos de cluster B, no ha supuesto una merma de sus facultades como se encargó de indicar en juicio el forense Sr. Luis Pedro. Por último, además de esta indemnidad volitiva y cognoscitiva, tampoco se aprecia la relación causal entre esta dependencia y el delito cometido, que no se olvide fue continuado en el tiempo. Nada se infiere al respecto en las intervenciones policiales ni en las captaciones de sus conversaciones telefónicas.

Siguiendo con el Sr. Ruperto consta en el folio nº. 423 (vuelta) fue condenado por sentencia firme fechada el 11 de noviembre de 2015 recaída en el Juzgado de lo Penal nº. 3 de DIRECCION005. Se trataba de un delito contra la salud pública por el que se le impusieron tres meses de prisión cuya fecha de extinción fue el 12 de enero de 2016. Tanto a fecha de comisión de los hechos que ahora nos ocupan (febrero a junio de 2019) como al dictado de la presente debemos considerarla cancelada al cumplirse los requisitos del art. 136 CP. Por consiguiente, no procede aplicar la agravante de reincidencia interesada por el Ministerio Fiscal.

El Sr. Saturnino fue reconocido por el médico forense el 21 de junio. De su tenor y de los informes ministrados por su defensa destaca que en 2015 fue diagnosticado de estrés postraumático, trastorno afectivo y psicosis esquizofrénica como consecuencia del fallecimiento de su hijo en un accidente. Sin embargo, no consta que en 2019 (data de los hechos) ni en la actualidad presente patología psicótica ni alteraciones psicopatológicas que alteren sus funciones intelectivas y volitivas. Preguntado al respecto el Sr. Luis Pedro contestó con rotundidad que el Sr. Saturnino padece un cuadro depresivo derivado de tan fatídico episodio sin que ' en absoluto' se pueda apreciar un trastorno delirante. Tampoco apreciamos la relación funcional con el delito que nos ocupa tal y como exige nuestro Tribunal Supremo.

Durante el cumplimiento de la condena a la que después nos referiremos el Sr. Rafael se sometió a un programa de drogodependencia (febrero y marzo de 2015). La participación en ese programa (cuatro años antes de los hechos que nos ocupan) y que en el informe forense de 3 de noviembre de 2016 el Sr. Rafael refiriera el consumo de drogas tóxicas (folios nº. 748 a 750) no es suficiente para justificar su dependencia, grado y vinculación con el delito que nos ocupa.

Según consta en su hoja histórico penal D. Rafael fue condenado a cinco años de prisión en virtud de la sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2014 recaída en la sección octava de esta Audiencia Provincial por un delito de tráfico de drogas. En consecuencia, le resulta de aplicación la agravante de reincidencia recogida en el art. 22.8ª CP: ' Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.

En conclusión, a excepción del Sr. Rafael, no apreciamos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados.

Sexto. Penas a imponer

El art. 368.1º CP castiga el primero de los delitos con ' penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito [...]'. La respuesta penal para cada uno de los acusados (D. Saturnino, D. Pelayo y el Sr. Ruperto) debe ser idéntica pues todos ellos participaron y se beneficiaron de la venta de droga ya fuera en la condición de suministrador o como vendedor en la vía pública. No apreciamos elementos que permitan justificar con el rigor necesario un trato individualizado. Son varios y de distinto signo los parámetros a tener en cuenta: periodo durante el que se desarrolló la actividad criminal (al menos desde febrero a junio de 2019), con el consiguiente incremento de las transacciones o la diversificación de las sustancias distribuidas (heroína y cocaína). Tales elementos quedan en parte atemperados por la escasa cantidad de droga intervenida. La combinación de todos ellos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal ( art. 66.1.6ª CP), nos lleva a una pena de tres años y seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena

En el caso del Sr. Rafael, la concurrencia de una circunstancia agravante implica la aplicación del art. 66.1.3ª CP. Según su tenor ' Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'. En aplicación de esta regla, la horquilla punitiva va desde los cuatro años, seis meses y un día a los seis años. Aplicando los mismos parámetros apreciados para el resto de los acusados la pena a imponer será decuatro años y nueve meses de prisión.

Siguiendo con el tenor del precepto trascrito, a la pena privativa de libertad se le adiciona la de multa de tanto al triplo del valor de la droga. Para su determinación estaremos a la tabla adjunta al folio nº. 657 donde el gramo de heroína se cuantifica en 57,53 euros y el de cocaína en 59,36 euros. Tal y como se indica en el relato fáctico de esta sentencia los acusados actuaban de forma concertada y coordinada, beneficiándose todos de las ganancias obtenidas. En consecuencia, la multa ha de ser idéntica para todos ellos y concretamente el triplo del valor de la droga incautada en el domicilio del Sr. Rafael. La multa ascendería a los 72.470 euros por mor de las exigencias del principio acusatorio (vid. escrito de acusación del Ministerio Fiscal) y no los 79.459,56 euros que arrojaría el cálculo correspondiente.

En caso de impago quedarán sujetos a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 CP. En este supuesto, serán los treinta (30) días solicitados por la representación del Ministerio Público sin que de ninguna forma proceda un periodo inferior dada la entidad de la multa a pagar.

Séptimo. Responsabilidad civil

No consta que se haya producido perjuicio personal alguno. En consecuencia, no procede ningún pronunciamiento de naturaleza resarcitoria o indemnizatoria ( arts. 109 y 116 CP o 100 LECRIM).

Octavo. Decomiso de la droga, armas y dinero intervenido

De conformidad con los arts. 374 y 127 CP se decreta el decomiso de la droga, el dinero intervenido y reflejado en los hechos probados, de cuya lícita procedencia ninguna prueba se aportó. Esta medida se extenderá también a los teléfonos móviles y dispositivos de almacenamiento de datos cuya adjudicación provisional a la fuerza investigadora se autorizó por auto de 7 de mayo (folios nº. 700 y 701).

Noveno. Costas procesales

Finalmente, conforme a los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 123 y 124 CP, las eventuales costas procesales que se hayan devengados deberán ser atendidas por los ' criminalmente responsables de todo delito'. En este caso serán abonadas por D. Pelayo, D. Rafael, D. Ruperto y D. Saturnino.

Por todo lo anterior;

Fallo

CONDENARcomo autores responsables de un delito contra la salud pública en su vertiente de sustancias que causan grave daño del art. 368 CP a:

1. D. Rafael, concurriendo la agravante de reincidencia, cuatro años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72.470 euros. En caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad.

2. D. Pelayo, apreciando también la agravante de reincidencia, tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72.470 euros. En caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad.

3. D. Ruperto, prisión de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72.470 euros. En caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad.

4. D. Saturnino, tres años y seis meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72.470 euros.En caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad.

Se imponen a todos ellos las eventuales costas procesales devengadas durante la tramitación de este procedimiento.

Procédase al comiso de la droga, dinero, móviles y dispositivos de almacenamiento de datos intervenidos en los términos descritos en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas haciéndoles saber que NO ES FIRME. Procede interponer ante esta sala RECURSO DEAPELACIÓNdentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de si notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.