Sentencia Penal Nº 7/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 318/2021 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 0410043220200002004

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 318/2021

Negociado: X

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 11/2021

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

Apelante: Luis Angel y Luis Pablo

Procurador : PASCUAL SANCHEZ LARIOS y MARIA DEL MAR MONTEOLIVA IBAÑEZ

Abogado : MONICA MOYA SANCHEZ y NABIL EL MEKNASSI BARNOSI

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 7/2022

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. José Manuel de Paúl Velasco

Magistrados

D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón

D. Miguel Pasquau Liaño

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Apelación Penal nº 318/21

En la ciudad de Granada, a 12 de enero de dos mil veintidós.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Procedimiento Abreviado nº 11/21 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería, dimanantes de las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 14/20 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de resistencia a agentes de la autoridad y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, siendo acusados:

1.- Luis Pablo, nacido en Argelia el día NUM000/1997, con carta de identidad argelina nº NUM001, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el día 17/08/20; representado por la procuradora Dª Mª del Mar Monteoliva Ibáñez y defendido por el letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi.

Y 2.- Luis Angel, nacido el día NUM002/1991, con carta de identidad argelina nº NUM003, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el día 17/08/20; representado por el procurador D. Pascual Sánchez Larios y defendido por la letrada Dª Mónica Moya Sánchez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 25 de junio de 2021, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

' Luis Pablo y Luis Angel de común acuerdo y con la intención de enriquecerse ilícitamente, promovieron de forma directa la inmigración clandestina de personas desde la localidad de Orán (Argelia) con destino España, efectuando la entrada en territorio español de forma irregular.

En ejecución de dicho plan, salieron en la madrugada del 14 de Agosto de 2020 desde Orán (Argelia) con destino a España, a bordo de una embarcación tipo patera, con trece inmigrantes ilegales, efectuando la entrada en territorio español de forma irregular.

Luis Pablo y Luis Angel patronearon a tal fin, una embarcación de fibra de 5 metros de eslora por 2 de manga, con motor fueraborda Suzuki de 115CV, con una bomba de achique que no funcionaba, sin pericia ni capacitación técnica ni práctica exigida para navegar en Alta Mar por el Convenio Internacional Firmado por Argelia para la seguridad de la vida humana en el mar o Convenio a SOLAS, usando un GPS portátil marca Garmin modelo GPSMAP78S, así como repostando combustible.

Sobre las 11:00 horas del 14 de agosto de 2020 fue detectada la embarcación por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil, a 15 millas náuticas de las costas españolas. Una patrullera se aproximó para que detuviera la marcha, pero la embarcación patroneada por los acusados, sin respetarlas señales de detención incrementaron la velocidad para no ser detenidos.

Sobre las 11:37 horas sin ser perdidos de vista por los agentes del Servicio Marítimo, la embarcación llegó cerca de la Playa, y sin detener la marcha, los 13 inmigrantes saltaron al agua y los acusados emprendieron la huida rumbo de vuelta a las costas Argelinas, superando los 30 nudos de velocidad. En dicho instante se inició un seguimiento por una patrullera de la Guardia Civil, que tras varias millas siguiendo su estela, le dieron alcance y le indicaron que detuviera la marcha, pero los acusados, lejos de deponer su actitud, con total desprecio al principio de autoridad y a la función que los agentes desempeñan, realizaron múltiples maniobras evasivas tales ciabogas con grave riesgo para la patrullera, que tuvo que recortarles varias veces, hasta que finalmente los acusados detuvieron la marcha. En dicho instante uno de los acusados arrojó al mar el GPS que portaba en la mano siendo recuperado e intervenido por la fuerza actuante.

Durante el viaje, se puso en peligro la vida e integridad de todos los que viajaron a bordo de la embarcación, al no reunir la misma las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar. Por sus características técnicas no está capacitada para realizar trayectos de 100 millas náuticas. Tampoco la embarcación esta capacitada para el número de ocupantes que transportaba (un total de quince) dado que la capacidad máxima son 6 o 7 personas, peso que se vio incrementado por las garrafas de gasolina que portaban. Con tantas garrafas de gasolina, se creaba un gran peligro de incendio o deflagración a bordo tanto por ser sustancia volátil como por el modo de repostaje en movimiento mediante manguera. De igual modo, carecían de equipo de navegación salvamento, contraincendios, achique o radiocomunicaciones, pues la embarcación solo contaba con un chaleco salvavidas para quince personas, un GPS portátil, un compás magnético, y los cubos con los que sacaron el agua de la embarcación por falta de funcionamiento de la bomba de achique. Aun sin contar con el equipo de seguridad radioeléctrica atravesaron la zona de navegación 2. De igual modo, la falta de seguridad en la navegación se vio agravada por las características concretas del tráfico en la zona por la que discurrió la embarcación durante el viaje, al ser utilizado por 23 buques mercantes.

En el momento de la detención se intervinieron a los acusados 500 € (que pese a que pertenecían a ambos los portaba Luis Pablo) la embarcación de fibra, el GPS y el compás magnético procedentes de la actividad ilícita que venía desempeñando.

SEGUNDO.-A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Pablo y Luis Angel, como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, a la pena para cada uno de ellos de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y al pago de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Pablo y Luis Angel, como autores de un delito de resistencia, ya definido, a la pena para cada uno de ellos de siete meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero, de la embarcación y del motor intervenido'.

TERCERO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por ambos condenados a través de sus respectivos procuradores, y admitidos a trámite los recursos se dio traslado a las demás partes de los escritos de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a este Tribunal para la resolución que corresponda, habiéndose señalado para deliberación y fallo del recurso el día 16 de diciembre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales (incluso la relativa al plazo para resolver, al haber disfrutado el magistrado ponente de permiso concedido por el CGPJ los días 27 a 29 de diciembre pasado y 3 a 5 del corriente mes).

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, con las siguientes modificaciones:

- En el párrafo primero se suprime el inciso 'y con la intención de enriquecerse ilícitamente'.

- En el párrafo quinto, el inciso 'con total desprecio al principio de autoridad y a la función que los agentes desempeñan, realizaron múltiples maniobras evasivas tales ciabogas con grave riesgo para la patrullera, que tuvo que recortarles varias veces', se sustituye por el siguiente:

'realizaron múltiples maniobras evasivas tales como ciabogas con la intención de darse a la fuga y evitar que se les detuviera'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería en los autos de que dimana el presente Rollo, se alzan ambos acusados esgrimiendo varios motivos de impugnación, que van a ser objeto de análisis conjunto por ser coincidentes en lo esencial.

Así, en primer lugar, denuncian que el tribunal de instancia incurrió en un error en la valoración de las pruebas, lo que le llevó a vulnerar el derecho de los acusados a la presunción de inocencia, al haber considerado acreditado, sin pruebas, que de común acuerdo promovieron de manera directa, y con el propósito de enriquecerse ilícitamente, la inmigración clandestina e ilegal de trece ciudadanos nacionales de Argelia a los que transportaron desde las costas de Orán hasta una playa de Almería.

Señalan los apelantes en que no consta que los supuestos inmigrantes irregulares desembarcaran efectivamente en la playa de Los Muertos, pues en ningún momento se les ha recibido declaración, no constando sus nombres y ni sus datos filiatorios, y tampoco se ha aportado informe o certificación sobre su situación administrativa en España, no existiendo ni siquiera un listado con sus nombres, por lo que se desconoce su nacionalidad, sin que el hecho de que la nave pudiera proceder de Argelia demuestre que los pasajeros de la nave fueran nacionales de dicho país, pues pudieran tener la nacionalidad de alguno de los países de la Unión Europea o permiso de residencia en ella.

Para dar respuesta a tales alegaciones, y haciendo referencia, en primer lugar, al desembarco de los pasajeros de la nave en las costas de Almería, tiene razón la defensa de Luis Pablo cuando expone que los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario no fueron testigos presenciales de la bajada de dichas personas, pues cuando tuvieron contacto visual con la embarcación fue cuando ésta regresaba al norte de África.

Pese a ello, la realidad del desembarco quedó acreditada (sin necesidad de acudir a la declaración de los acusados en sede policial, que no consta que fuera ratificada posteriormente), gracias a las declaración que los mismos prestaron ante el juez instructor (folios 61 y siguientes), a presencia de sus letrados y con asistencia de intérprete de árabe, manifestando, en el caso de Luis Pablo, que en la embarcación viajaban, además de él y del otro acusado, quince personas que procedían cada una de un pueblo diferente, y en el de Luis Angel, que había otras trece personas con ellos, y que cuando las dejaron, él y Luis Pablo se dirigieron hacia la playa de San José porque, según decía, allí los estaba esperando unos amigos para recogerlos.

Además, aunque en el acto del juicio los acusados solo respondieron a las preguntas de sus letrados defensores, vinieron a admitir que con ellos viajaban otras personas, al manifestar que había espacio suficiente para todos, que cada uno estaba sentado en su sitio, en la parte delantera, que había cinchas de anclaje, aunque los ocupantes no se las pusieron, y que cada uno llevaba su comida y su bebida.

Es claro, por tanto, que el desembarco de las personas que viajaban en la nave se produjo.

En cuanto a la nacionalidad y la situación administrativa en España de dichas personas, se observa, como ponen de manifiesto los recurrentes, que no se ha incorporado a las actuaciones, como debiera haberse hecho, copia de las diligencias instruidas por la Policía Nacional con motivo de su detención, realizada en tierra por efectivos de la Guardia Civil de Garrucha, no constando sus nombres ni sus datos filiatorios.

Pese a ello, como argumenta la sentencia de este Tribunal de 2/12/21, recaída en el Rollo nº 278/21, resulta impensable que pudiera tratarse de de ciudadanos de la Unión Europea viajando desde Argelia hasta la costa almeriense como viene a conjeturar la defensa.

En primer lugar, es sabido y se ha constatado en el enjuiciamiento de hechos similares al presente -como ha observado esta Sala de Apelación en otras ocasiones, por ejemplo en sentencia 194/2021, de 8 de julio-, que las personas cuya introducción clandestina en España se organiza e intenta mediante el empleo de embarcaciones carecen con frecuencia de documentación u otro medio identificativo, de manera que la filiación que los cuerpos de seguridad les efectúan suele ser meramente formal como simple reflejo de lo que ellos dicen, tanto respecto de su nombre como de su edad y demás circunstancias.

Y por otro lado, sería absurdo que quien es nacional de la Unión Europea o posee permiso de residencia en alguno de sus Estados miembros utilizara para entrar en su territorio un medio de transporte tan insólito y arriesgado como del que en este caso se valieron las personas que viajaban en la embarcación.

Se alega al respecto por la defensa de Luis Pablo que debido a la epidemia de COVID estaba cerrada la frontera con Argelia, lo que impedía que se utilizaran las vías ordinarias de entrada en nuestro país, por lo que no se puede descartar que personas debidamente documentadas se vieran obligadas a utilizar esta vía de acceso ante la imposibilidad de entrar por los puestos fronterizos.

Frente a ello se debe decir que en la fecha de autos había entrado en vigor la Orden INT/595/2020, de 2 de julio, del Ministerio del Interior, por la que se modificaron los criterios para la aplicación de una restricción temporal de viajes no imprescindibles desde terceros países a la Unión Europea y países asociados Schengen por razones de orden público y salud pública con motivo de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 3/7/2020), estableciendo la misma que los residentes en Argelia (entre otros países) no se veían afectados por la restricción temporal de viajes no imprescindibles a la UE a través de las fronteras exteriores en los términos recogidos en dicha Orden, por lo que la entrada en nuestro país de personas con documentación en regla no estaba restringida.

La defensa del Sr. Luis Pablo también rechaza, por no considerarla acreditada, la afirmación contenida en los hechos probados de la sentencia de que los acusados actuaran con la intención de enriquecerse ilícitamente.

El párrafo tercero del art. 318 BIS 1 del Código Penal establece que la pena prevista en el párrafo primero se impondrá en su mitad superior cuando los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro, agravación específica que el tribunal de instancia no aplicó, y a la que no hizo referencia en sus razonamientos jurídicos.

En cualquier caso, si bien por la forma en que ocurrieron los hechos puede pensarse que los acusados pudieran haber participado en una actividad organizada de entrada ilegal de inmigrantes en España a través del sistema conocido como 'patera taxi', labor que normalmente conlleva el cobro de determinadas cantidades de dinero a las personas que lo utilizan, en el caso de autos no se ha practicado prueba alguna que acredite tal extremo, no habiendo sido oídos los ocupantes de la embarcación, que quizá podrían haber ofrecido información al respecto, lo que conlleva la supresión que a tal efecto se contiene en el primer párrafo de los hechos probados de la sentencia, sin que ello desvirtúe los razonamientos de dicha resolución.

Finalmente, y con relación a la coartada que ofrecieron los acusados al afirmar que su intervención en el viaje fue igual que la del resto de pasajeros, pretendiendo, como ellos, entrar en España, habiendo adquirido entre todos la embarcación, la prueba practicada, valorada con acierto por la Audiencia Provincial, demuestra que se disponían a regresar a las costas argelinas, lo que no consiguieron al ser detenidos por las fuerzas del orden.

Ello se deduce del rumbo que siguió la embarcación tras la bajada de los pasajeros, que fue el mismo del viaje de ida aunque en sentido contrario, como quedó acreditado gracias al examen del GPS intervenido -del que intentaron deshacerse los acusados arrojándolo al agua-, y de las declaraciones de los guardias civiles que depusieron en el acto del juicio, que manifestaron que cuando avistaron la embarcación se dirigía hacia el sur, con destino a las costas africanas.

Ciertamente el GPS no indicaba la fecha y hora en que se hizo el viaje de ida, pero es fácil deducir que lo que en él se reflejaba era el trayecto que se acabada de realizar, pues sería absurdo que los acusados portaran dicho aparato en la travesía para no utilizarlo, y que lo tiraran al agua para evitar que los investigadores pudieran examinarlo si nada tenían que ocultar.

Además ha de tenerse en cuenta la cantidad de combustible que se encontró en la nave, suficiente para regresar a las costas de Argelia, que no habrían transportado si su verdadero propósito hubiese sido quedarse en nuestro país.

Procede, por lo expuesto, desestimar el primer motivo de recurso, con la salvedad suprimir del relato de hechos probados de la sentencia la existencia de ánimo de lucro.

SEGUNDO.-Combaten también los recurrentes la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 318 bis 3 b) del Código Penal, pues consideran que no se puso en peligro la vida de las personas objeto de la infracción y tampoco se creó el peligro de causarles lesiones graves.

Las STS de 25 julio y 15 de enero de 2018, sobre este específico tipo agravado, señalan que 'la jurisprudencia de esta Sala no presenta la uniformidad que habría sido deseable. No faltan resoluciones que etiquetan el riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas, como un riesgo abstracto, no concreto, de suerte que '...para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos' ( STS 1268/2009, 7 de diciembre). Pero también hemos dicho que '...la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que éste pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex antecomo peligrosas'.

Por su parte, esta Sección de Apelación, en sentencia de 25 de marzo de 2021, dictada en el Rollo nº 262/20, citada por la defensa de Luis Pablo, declaró que las resoluciones más recientes del Tribunal Supremo propenden como criterio unitario a esta interpretación, por ser más acorde con los principios informadores del sistema penal (sentencias de 15 de enero y 25 de julio de 2018).

En el caso que nos ocupa, el tribunal de instancia dedujo que los ocupantes de la embarcación estuvieron en riesgo de perder su vida o sufrir lesiones graves durante la travesía de los siguientes datos:

- la embarcación utilizada no estaba capacitada para realizar trayectos de 100 millas náuticas, ni para trasportar a quince personas, dado que su capacidad máxima era de 6 o 7, viendo además incrementada la carga por las garrafas de gasolina que portaban.

- los acusados carecían de la pericia y la capacitación técnica y práctica exigida para navegar en alta mar.

- la presencia de numerosas garrafas de gasolina generaba un gran peligro de incendio o deflagración a bordo, tanto por ser sustancia volátil, como por el modo de repostaje en movimiento mediante manguera.

- la nave carecía de equipo de salvamento, contraincendios, achique o radiocomunicaciones, pues solo contaba con un chaleco salvavidas, un GPS portátil, un compás magnético, y cubos con los que sacaban el agua por falta de funcionamiento de la bomba de achique.

- el tráfico náutico en la zona por la que discurrió la embarcación durante el viaje fue de 23 buques mercantes.

Todo lo anterior quedó acreditado gracias a la declaración de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario, entre ellos el nº NUM004, en su doble condición de testigo (viajaba en la patrullera que persiguió a los acusados hasta su detención) y perito (es autor del informe sobre medidas de seguridad y navegación de la embarcación utilizada, que obra a los folios 114 y siguientes de las actuaciones), y a las manifestaciones de los acusados en el plenario y ante el juez instructor.

La representación procesal de Luis Pablo tilda de parcial el testimonio del perito debido a la actitud hostil, grosera y desafiante que según su parecer adoptó frente a las defensas en el plenario, pero con independencia de que su forma de responder a las preguntas que se le formularon hubiera podido ser más correcta y pausada, no existen razones para dudar de su imparcialidad, evidenciando a lo largo de su intervención que poseía una gran preparación técnica y un conocimiento pormenorizado de los hechos por los que se le preguntaba.

Que la embarcación que patroneaban los acusados no era apta para el tipo de navegación que llevó a cabo es algo incuestionable, al no cumplir los requisitos de seguridad, técnicos y de comercialización exigidos por el Real decreto 98/2016, de 11 de marzo, que determina que una embarcación que navegue en alta mar, comprendiendo la Zonas de Navegación 2, hasta 60 millas de costa, debe tener categoría de diseño B, que en el caso de contar con los elementos de salvamento, medios de contraincendios y de achique, así como de equipos obligatorios de comunicaciones (elementos que no tenía la embarcación que nos ocupa), en embarcaciones de eslora similar a aquí la empleada se autoriza un máximo entre 6 y 8 personas, que se superó con creces, al viajar un total de 15 personas, incluyendo a los acusados.

Es decir, la nave llevaba el doble de los pasajeros permitidos, y ello para el caso de que que hubiera estado dotada de los elementos de seguridad que son exigibles, trasportado un peso muy superior al que podía soportar para una navegación segura, incrementado por la presencia de 10 garrafas de 25 litros de combustible (250 kilogramos más), destacándose en el informe pericial emitido que tan elevado peso disminuye el francobordo, generando un grave riesgo de embarcar agua incluso en buenas condiciones de mar.

Los acusados manifestaron en el plenario que las personas que iban en el barco estaba sentadas en su parte delantera, alejadas del motor, pero ello resultaba muy improbable, a la vista de las fotografías que aparecen a los folios 44 y siguientes de las actuaciones, por las reducidas dimensiones del espacio existente delante del puente, en el que no parece posible que pudieran ir sentadas 13 personas.

Además, los pasajeros no contaban con chalecos salvavidas, pues solo se encontró uno en la embarcación (que además, según el perito, era de los utilizado en la playa, no homologado), y los acusados manifestaron ante el juez instructor que en el barco había 2 o 3, por más que en el plenario ofrecieran otra versión al respecto, a la que el tribunal no otorgó credibilidad alguna.

La ausencia de chalecos salvavidas ha sido considerada por el Tribunal Supremo como uno de los factores a tener en cuenta a la hora de aplicar el subtipo agravado que nos ocupa, por ejemplo en la sentencia de 25/9/07 y en los autos de 26/11/20, 5/4/18, 22/6/17 y 30/3/17.

Es importante también destacar que los acusados carecían de la titulación y de la pericia necesaria para patronear la nave, como expresamente admitieron en el acto del juicio, asumiendo por tanto una enorme responsabilidad para la que no estaban capacitados.

La embarcación carecía de los elementos de salvamento y navegación exigibles, salvo un compás magnético (una brújula), llevando los acusados únicamente un GPS portátil que, según el perito, no está homologado en navegación.

Tampoco contaba con medios contraincendios y de achique, pues aunque la nave llevaba una bomba de achique eléctrica, no funcionada, como comprobó de manera personal el agente nº NUM005.

Expuesto todo lo anterior ha de concluirse que, tal y como entendió acreditado el tribunal de instancia, los acusados, que carecían de la titulación y la experiencia necesaria, pusieron en concreto peligro la vida y la integridad física de las personas que transportaron, al no reunir la nave utilizada las condiciones necesarias para una travesía en alta mar y de larga duración, cargada con más del doble del peso máximo que -en el caso de haber cumplido las medidas de seguridad- admitiría, no proporcionándoles chalecos de seguridad, sin que funcionara la bomba de achique automático que tenía instalada, incrementándose debido a ello el riesgo de naufragio, y realizando parte de la travesía de noche, lo que aumentaba el peligro de colisión con los 23 buques mercantes que, según el informe emitido por el Capitán Marítimo de Almería (folios 135 y siguientes) circularon entre las 5 y las 14 horas del día de autos por el canal náutico del Mediterráneo, entre Argelia y España.

Además, en la cubierta del barco había numerosos bidones de gasolina, combustible que, según expuso agente de la Guardia Civil nº NUM004, es muy volátil, especialmente a altas temperaturas, valiéndose los acusados de una manguera para alimentar el motor, conectándola a los distintos bidones a medida que se iban acabando los anteriores, lo cual representó un gran peligro de incendio o deflagración a bordo, a lo que se debe añadir que cualquier derrame de gasolina, al mezclarse con el agua salada, podrían haber producido graves quemaduras en la piel de los pasajeros.

Finalmente, tal y como consta en los hechos probados de la sentencia, antes de llegar a la costa, al detectarse la presencia de la patera, se le acercó un guardacostas cuyos ocupantes dieron órdenes de que se detuviera, haciendo caso omiso los acusados a las instrucciones recibidas, aumentando la velocidad de la nave, hasta el punto de que la patrullera no pudo darle alcance, teniendo que solicitar el auxilio de otra embarcación más veloz, ocasionado esta aceleración un riesgo concreto para la integridad de los viajeros, por todo lo cual se debe rechazar el motivo analizado.

TERCERO.-Con carácter subsidiario piden las defensas que se aplique el subtipo atenuado previsto en el art. 318 bis 6 del Código Penal, que permite imponer la pena inferior a la señalada en los apartados anteriores 'teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste'.

Señala la STS de 22-12-2011, nº 1400/2011, que aunque la ley no establece una limitación del alcance del supuesto atenuado, por lo que teóricamente podría repercutir en una modalidad cualificada del nº 2 del art. 318 bis del Código Penal, resulta mucho más dificultoso valorar una hipótesis delictiva como de menor gravedad, cuando concurre una circunstancia que hace más reprobable la conducta.

Por otro lado, señala el ATS de 22-06-2017, nº 1028/2017, la apreciación de este subtipo exige una motivación a la vista de una serie de variables, relacionadas con las características del hecho y las propias personales de los acusados, que les hagan merecedores del menor reproche punitivo establecido por la Ley, variables que deben quedar acreditadas en autos y reflejadas en el hecho probado.

En el caso del Sr. Luis Angel su defensa alega que se trata de un chico joven que no cobró nada por la travesía y que no puso en peligro a los pasajeros de la embarcación.

Sin embargo, como quedó expuesto anteriormente, sí existió riesgo para la vida y la integridad de los pasajeros, y no se acredita que dicho acusado hubiera actuado por motivos altruistas (en ningún momento se manifestó en tal sentido). En cuanto a su edad, 29 años de edad cuando cometió el delito, no justifica la rebaja en la pena que se pretende.

Respecto de Luis Pablo, para fundamentar la aplicación del subtipo atenuado se transcriben por su defensa sendos fragmentos de las sentencias de esta Sala de Apelación nº 76/18, de 15 de octubre, y nº 58/21, de 9 de marzo, cuyos supuestos de hecho, sin embargo, no son equiparables al que aquí nos ocupa, pues los acusados no pretendían introducirse ellos mismos en España, sino que tras dejar en tierra a los pasajeros se dispusieron a regresar a las costas africanas de donde procedían.

Descartada de este modo la concurrencia de condiciones especiales de índole personal en este acusado que pudieran justificar la aplicación del subtipo atenuado, su defensa destaca algunas circunstancias relativas al hecho tales como el buen estado de la embarcación, que todos los tripulantes eran mayores de edad y llegaron en buenas condiciones de salud, que el estado de la mar permitía la navegación sin problemas, que no consta que Luis Pablo esté integrado en ninguna organización criminal dedicada a este tipo de ilícitos y que no tuvo participación alguna en la navegación.

Sin embargo, sí consta que este acusado pilotó la nave, tal y como él mismo admitió en el plenario, cuando dijo que todos sus ocupantes se fueron turnando en el timón durante el trayecto.

En definitiva, utilizando las palabras de TS en sentencia nº 1.451/2.005, de 14 de diciembre, la antinomia o difícil compaginación entre el subtipo atenuado y el agravado previsto en el párrafo 3º del art. 318 bis, impide que se pueda acoger aquel cuando la defensa pretende devaluar la gravedad del comportamiento combatiendo la estimación de las circunstancias que contribuyeron a cualificar el hecho, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- Mejor suerte han de seguir los recursos en lo que se refiere al delito de resistencia grave a agentes de la autoridad.

Debe indicarse, en primer lugar, que la detención de los acusados obedeció a su posible participación en un delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros, como consta en las diligencias de información de derechos que obran a los folios 10 y siguientes de las actuaciones, en las que no se mencionó la existencia de un eventual delito de resistencia.

Lo mismo puede decirse respecto de las diligencias previas que incoó el juzgado instructor, en las que no se hizo referencia a dicha infracción, ni en el interrogatorio de los acusados, ni en los autos de prisión, ni en el auto de incoación de procedimiento abreviado de 17 de agosto de 2020, apareciendo por primera vez en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, siendo incluido en el auto de apertura de juicio oral.

De lo expuesto se concluye que el delito de resistencia no fue objeto de investigación ni de imputación, lo que de constituye un obstáculo difícil de salvar para la condena.

Con independencia de ello, y en cuanto al fondo del asunto, aun siendo cierto que los acusados no atendieron las órdenes que les dirigían los agentes de la autoridad que salieron en su persecución para que detuvieran la marcha, y que efectuaron diversas maniobras evasivas tendentes a evitar su interceptación, tales como ciabogas, no concurre el elemento subjetivo del tipo definido en el art. 556.1, pues tanto si se entiende que el bien jurídico protegido por el delito es principio de autoridad, como si lo es, según considera la jurisprudencia más reciente, el orden público, entendido como aquella situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales, no está acreditado que la intención de los acusados fuera infringirlo, sino más bien lo que pretendían, exclusivamente, era evadirse de sus perseguidores y huir a toda costa, evitando su detención.

Así se desprende de la declaración de los testigos policiales en el plenario, que aunque pusieron de manifiesto el riesgo que generó la desespera huida de los acusados, añadieron que el mayor peligro fue para ellos, dada la desproporción existente entre ambas embarcaciones, no habiéndose llegado a materializar el mismo en momento alguno.

Finalmente ha de indicarse que, como recuerda la STS de 04-12-2009, nº 1209/2009 , recordando la reiterada jurisprudencia existente al respecto, '... en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles se viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos ( SSTS 2681/1992, de 12 de diciembre ; 1461/2000, de 27 de septiembre ; 1161/2002, de 17 de junio ; y 670/2007, de 17 de julio , entre otras)'.

QUINTO.-La defensa de Luis Pablo esgrime un último motivo en el que denuncia infracción de Ley, en concreto de los art. 66 a 68 del Código Penal, por falta de motivación de la pena.

Conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución, el deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre y 49/2018 de 30 enero), y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva ( STS 162/2019, de 26 de marzo, por todas).

Por otro lado, como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal.

En el caso que nos ocupa, una vez determinado el marco legal aplicable, que prevé para el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros agravado una pena de cuatro a ocho años de prisión, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el tribunal de instancia la fijó en cinco años en función de la gravedad del hecho, tomando en consideración tres factores: el número de personas puestas en riesgo, la absoluta falta de mecanismos o medidas de seguridad y el alto y evidente riesgo vital para todos los ocupantes de la embarcación.

De dichas circunstancias, las dos últimas se tuvieron ya en cuenta para incardinar los hechos en el apartado b) del art. 183 bis 3º del Código Penal, por lo que no pueden volver a valorarse al tiempo de individualizar la pena.

El número de pasajeros afectados es, desde luego, un factor a considerar, pero no se han valorado otros de carácter personal, como la ausencia de antecedentes penales y policiales en los acusados, no estando reseñados por las fuerzas del orden.

Por otro lado, si bien es cierto que no adoptaron las medidas de seguridad más elementales y necesarias en la navegación, a la postre el viaje se realizó sin incidencia alguna, considerándose en esta alzada, a la vista de lo expuesto, que la pena mínima establecida en el Código es la adecuada y proporcionada para sancionar la conducta de los acusados, estimándose en este sentido el motivo.

SEXTO.-En materia de costas, las de esta alzada se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes, y acogerse en parte su pretensión.

En cuanto a las de primera instancia, como consecuencia de la absolución de los acusados por el delito de resistencia que se les imputaba, cada uno de ellos deberá abonar una cuarta parte de las mismas, declarándose de oficio el resto.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Dª Mª del Mar Monteoliva Ibáñez y D. Pascual Sánchez Larios, en nombre y representación, respectivamente, de Luis Pablo y de Luis Angel, ambos contra la sentencia dictada el por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería el día 25 de junio de 2021, en la causa de que dimana el presente Rollo, absolvemos a dichos acusados del delito de resistencia a agentes de la autoridad que se les imputaba, manteniendo la condena de que fueron objeto como autores de un delito agravado contra los derechos de los trabajadores extranjeros, reduciendo no obstante la pena a imponer a cuatro años de prisión.

En cuanto a las costas, se condena a cada uno de los acusados al pago de una cuarta parte de las de primera instancia, declarándose de oficio el resto, así como las de esta alzada.

Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y al acusado a través de su procurador, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a trece de enero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 7/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'