Sentencia Penal Nº 7, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 17 de 25 de Abril de 2001

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA

SECCIÓN QUINTA

CAUSA N°:152/00

J. INSTRUCCIÓN N° 4 DE A CORUÑA

ROLLO N ° 17 /00

NUMERO 7

LA  SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores: DON JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA-PIMENTEL, Presidente; DON JOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL Y DON ANTONIO RUBÍN MARTÍN, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En A Coruña, a veinticinco de abril de dos mil uno.

Vista en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 152/00 por el Juzgado de Instrucción n° 4 de A Coruña y seguida por el delito de tráfico de drogas, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal y contra JOS........, nacido en Boimorto-La Coruña, el ........, hijo de Car......., con antecedentes penales  en prisión provisional por esta causa, representado por la Proc. Sra. Graiño Ordoñez y asistido por a Letrada Sra. Mesejo Santiago; OSC........, nacido en A Coruña el ........, hijo de Car.... y Mª Cl......, con antecedentes penales, en prisión provisional l por esta causa, representado por la Proc. Sra. Graiño Ordoñez y asistido por el Letrado Sr de la Vega; OS........., nacido en A Coruña el ....., hijo de Man.... y Pil...., sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Proc. Sr. Rodriguez Siaba y asistido por el Letrado Sr. Platas Tasende; y MIL........, nacida en A Coruña el 11/3/76, hija de Jes.... y Mil.........., con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por la Proc. Sra. Graiño Ordoñez y asistida por el Letrado Sr. Chouciño Landeira; y siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. CIBEIRA YEBRA-PIMENTEL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-  El procedimiento de referencia que se incoó por el Jurado  Instructor, fue declarado concluso y elevado a es, Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad  con lo prevenido en las Leyes Procesales, señal;: lose para la celebración del juicio oral el día 19 de abril de 2001 en que se celebró con la asistencia de las parte: y acusados, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos respecto a Oscar Andrade Señaris., como constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del art. 368-1° del Código Penal; respecto a Jos........., el mismo delito y otro de resistencia del 550 y 551-1 "in fine" del Código Penal, en concurso  con una falta de lesiones del art. 617-1 del mismo texto legal; y respecto a Oscar Man...... y Mi.........., el mismo delito de tráfico de sustancias estupefacientes del art. 368-1° del Código Penal. Concurren en todos los acusados, menos en Mila..........., la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 del Código Penal y en Osc.......... también la agravante  del n° 8 del art. 22 del Código Penal. Procede imponerles  - es las siguientes penas:

A Oso., And........ las penas de tres años de prisión, multa de 10.962 pts., con arresto sustitutorio en caso de impago  inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso  y destrucción de la droga intervenida y una cuarta parte de las costas.

A Jos........., las de tres años de prisión, multa de 50.362 pts., con arresto sustitutorio en caso de impago  inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasiva., durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la droga intervenida, del dinero y el teléfono móvil. Seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un mes con una cuota diaria de 2000 ptas.. (60.000 pts.) con la responsabilidad personal subsidiaria procedente en caso de impago por la falta, así como la cuarta parte de las costas.

A Osc..........., tres años de prisión, multa 257.003 pts., con arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio  pasivo durante el tiempo de la condena. Cuarta parte de  las costas.

A Mª Mila..........., tres años de prisión, multa de 257.003 pts., con arresto sustitutorio en caso de impago  inhabilitación especial para del derecho de sufragio  pasivo durante el tiempo de la condena. Cuarta parte le las costas. Comiso y destrucción de la droga y comiso   de los efectos intervenidos en el registro domiciliario,   dinero, pajitas y teléfonos móviles.

TERCERO.- La defensa de los acusados JOS......., OSC...... Y MIL...... en sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución; y la de OSC......... mostró su conformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, y el acusado también aceptó los términos de la acusación.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- En hora no determinada, pero poco antes de las 17 horas el día 29 de marzo de 2000, OSC........, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se hallaba en el Campo de Marte, en esta ciudad, se dirigió hacia el joven Ped........ y le vendió a cambio de 4.000 pts cuatro pajitas de heroína, que contenía 0,139 grs tal sustancia de una pureza del 42,36% y un valor de 4481  pts., habiendo entregado también a un acompañante no identificado de este comprador, otra pajita de heroína a cambio  D de mil pts. Al ser sorprendido por unos agentes de Policía  cuando se entrevistaba con otros jóvenes, Ped.......... introdujo la sustancia en la boca y huyó por la calle de la Independencia hacia el Campo de Artillería, pero al ser alcanzado por ellos, se le ocupó cuando lo cachearon la cantidad de 52.000 pts y una bolsita de plástico con las cuatro pajitas de heroína, ya reseñadas, sacándolos de la boca. Consta también que Osc.......... era consumidor habitual de sustancias tóxicas que le producían una afectación de sus facultades de libre determinación. Los h, los de este primer apartado se han fijado como tales por expresa conformidad de las partes.

SEGUNDO.- Sobre las 16:30 horas del día 4 de mayo de 2000, JOS.........., mayor de edad y con numerosos antecedentes  penales, pero no computables a efectos de reincidencia, después de recibir una llamada a su teléfono móvil  por parte de Mar.........., adicta al consumo  de drogas, se citó con ella en la Travesía de Orillamar, de esta ciudad, en la que apareció acompañada de una pareja de jóvenes, dirigiéndose después todos a las proximidades de la Escuela de Artes y Oficios, donde Jos..........  intercambió primero algo con el joven y después entregó  una pajita de heroína a Mo........... a cambio de mil pts. Como esa actuación de todos ellos estaba siendo directamente presenciada, por dos agentes de policía que los -estaban vigilando, uno de éstos, la funcionaria con carnet profesional n° 6...... interceptó a Mar..... y le ocupó la pajita de heroína en el sujetador, y el funcionario n° 5...... a Jo.........., identificándose antes mediante la exhibición de su carnet y placa, pero Jos.........   opuso a la intervención del policía que le cerraba el  y, con el propósito de huir, lo empujó para desasirse de él haciéndolo caer al suelo, pero, con la ayuda e su compañera y de otra dotación policial avisada por ella lograron, por fin, detenerlo, lo que aprovechó la pare;- de jóvenes para ausentarse sin ser identificados, pero, consecuencia de ello, el agente 5....... tuvo que ser asistido en un centro hospitalario por traumatismo y sobrecarga en la mano izquierda de lo que renunció a toda indemnización que pudiera corresponderle. Durante  su traslado a las dependencias policiales Jos........ trató de ocultar un envoltorio de papel "albal" que llevaba depositándolo en el asiento del vehículo policial, donde lo incautaron los policías de la patrulla comprobando que contenía cinco pajitas de heroína a En J dependencias policiales, en el cacheo que se le hizo, e le encontró oculto en su calzoncillo, otro envoltorio parecido que contenía también otras cinco pajita, de heroína, interviniéndosele asimismo 36.895 pts. repartidas en tres billetes de 5.000 pts., tres de 2000 pts., catorce de 1000 pts., así como en numerosas monedas, que llevaba en su cartera y otras monedas que tenía en un bolsillo del pantalón y cinco billetes de 1000 pts muy arrugados en un bolsillo de su cazadora- y un teléfono móvil; con su correspondiente funda. El contenido de todas las pajitas que le fueron ocupadas a Tose gel, y de la vendida por éste a Mª Mon........., resultó  ser, tras su análisis, la cantidad de 0,698 gramos de heroína, de una riqueza del 46,38% y una valor de 25.181 pts. acusado Ang.......... era también consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo que le producía una afectación    notable de sus facultades de entender y querer.

TERCERO.- Sobre las 13:30 horas del día 8 de junio de 2000, OSC............, - conocido por "C.........", mayor de edad y anteriormente condenado, entre otros muchos delitos, por uno de tráfico de drogas en sentencia de 7-2-15-   a la pena de 4 años, dos meses y una día de prisión menor -, después de salir de su domicilio, en la calle C......, ...-....°B, de esta ciudad, se dirigió al Campo de Marte donde se puso en contacto con una pareja de jóvenes adictos al consumo de sustancias estupefacientes, yendo después todos hasta la plaza del Parque, en donde el acusado Osc.........., acabó entregando a los chicos, a cambio de dinero -según se comprobó en un cacheo hecho de inmediato por los policías que los seguían- una pajita con 0,042 gramos de heroína con una riqueza del 45,20% y un valor de 1.875 pts., que llevaba oculto el chico en boca, ocupándosele sele también a éste 2,125 grs de "resina de cannabis " que tenía escondida en el calzoncillo, y otra pajita: con 0,068 gramos de heroína, de una riqueza del 47,39% un valor de 2.343 pts., que llevaba la chica en la mano derecha, no pudiendo aprehenderse en ese momento al acusarle por haberse ausentado a toda prisa del lugar. Sobre as 11 horas del día 12 de junio de 2.000 Osc.........., fue detenido en las inmediaciones de su domicilio, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que lo trasladaron junto con su esposa Mar............, que lo acompañaba en ese momento, a las dependencias policiales donde se les practicó un cacheo con resultado negativo, solicitándose después del Juzgado de Instrucción de Guardia el correspondiente mandamiento de entrada y registro en su domicilio, en c/ C...., n° ...-.......° B; que fue concedido por auto de esa misma fecha. Su práctica se llevó a cabo por agentes de policía entre las 13:55 y 15:05 horas de ese día, estando presentes en el acto el acusado y su mujer quien abrió la puerta de la vivienda con sus llaves. Fue entonces cuando esta, MAR.........., mayor che edad y condenada anteriormente por varios delitos, no computables a efectos de reincidencia, que se encontraba en el pasillo llevando en brazos a un hijo de corta edad, aprovechó la ocasión para, con la disculpa de darle el biberón a la niña, entrar en la habitación de matrimonio y coger un monedero que estaba sobre una mesilla de noche para tratar r de deshacerse del mismo, teniendo que intervenir los funcionarios, forcejeando con ella, para impedirlo hasta lograr recuperarlo, por lo que se procedió también a su detención, después de haberse comprobado que el monedero contenía 47 pajitas blancas con franjas rojas con una sustancia en su interior que, analizada, resultó ser heroína, en una cantidad de 2,540 grs de una riqueza del x 1,81% y un valor por gramos de 39.905 pts y por dosis de 86 ,9.06 pts. En un" cajón de la mesilla se halló también una bolsita de plástico con una sustancia marrón que, por su análisis, resultó ser heroína en la cantidad de 2,626 gr., con una riqueza del 44,64% y un valor en venta por gramos de 42.090 pts y por dosis, de 91,406 pts., sustancias estupefacientes que el marido, con esa ayuda ocasional de su mujer, poseía con ánimo de venderlas a terceras personas adictas, apareciendo, igualmente, dos teléfonos móviles marca "Alcatel", uno de ellos en poder de Mil......... Se ocupó también un total de 115.970 pts., repartidas en distintos tipos de billetes y monedas y colocados en distintos  sitios. En el dormitorio de la niña también apareció un teléfono móvil "Motorola" y en el salón otros dos teléfonos móviles de distintas marcas y en la cocina se encontraron una bolsa 27 pajitas blancas y rojas y en dos paquetes, otras cien y otras cuarenta y cinco pajitas. Por último, consta también que el acusado Osc............. era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, afectando ello notablemente sus facultades de libre determinación.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO..- Los hechos declarados probados en los apartados primero, segundo y tercero son legalmente constitutivos - los del apartado primero por conformidad de las partes- de un delito de TRAFICO DE DROGAS que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.1° del Código Penal, y los del segundo, también de un delito de RESISTENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD, del art. 556 del Código Penal, en concurso  con una FALTA DE LESIONES del art. 617,1° del mismo texto Legal. En cuanto al delito de tráfico de drogas, tipificado dentro de los   delitos contra la salud pública, la conducta antijurídica   consiste en la ejecución de cualquier acto de cultivo,   elaboración o tráfico, así como de promoción favorecimiento o   facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas,   estupefacientes o sustancias psicotrópicas o su posesión   con estos fines, etc., comportamiento en el que, tal como    se explica en el apartado de la participación, incurrieron,   sin duda alguna, todos los acusados por sus respectivas actuaciones de venta y posesión preordenada a la venta, de determinadas cantidades de heroína, sustancia cuyo consumo   produce grave daño a la salud y que está incluí   dentro de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas   de tráfico prohibido, por la Convención de las Naciones    Unidas, contra el tráfico de éstas, de 19 de diciembre    de 1988, etc., y por lo que se refiere al delito de resistencia  agente de la autoridad, ya el Fiscal hizo constar, al modificar sus conclusiones, que entendía, según la explicación   del testigo implicado en el hecho, que no había habido propiamente un acto de acometimiento o ataque directo al policía que pretendió detenerlo, sino, en un contexto   de menos gravedad, un intento violento de escaparse,    tratando de apartarse del policía de un empujón para que no interceptase su marcha, conducta que, según los términos   de la acusación, era más procedente subsumirlo en el tipo.. penal de la resistencia, y no del atentado del art. 550 del   Código Penal, como inicialmente se hizo en el escrito   de acusación. El delito contra el orden público concurre   lógicamente, con la falta de lesiones ya dicha, por el   maltrato de obra que supuso para el agente de policía   el hecho del empujón, y la consiguiente caída al suelo.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados en el apartado primero., constitutivos del delito de tráfico de drogas, es responsable en concepto de autor, tal como se aceptó mutuamente   por las partes, el acusado OSC............. .

TERCERO.- Del delito de tráfico de drogas, expresado en el párrafo segundo de los hechos probados, es responsable, en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, el acusado JOS..........., ante el hecho indudable y concluyente de que fue sorprendido flagrantemente en un acto de venta de heroína a personas consumidoras, en los términos ya explicados por el Fiscal en su escrito de acusación, y, pese a intentar violentamente la huida, cuando fue detenido, tenía en su poder varias pajitas con heroína en dos envoltorios, que trató de ocultar, una en el asiento del vehículo policial en el que lo llevaban a comisaría, y otro debajo de la ropa interior, portando también en ese momento 36.895 pts muy repartidas en distintos billetes y monedas, producto de ventas anteriores, y en este sentido, ha de resaltarse que la intervención policial no se hizo de manera casual sino en el contexto de una vigilancia que se venía haciendo desde varias semanas desde que se tuvo noticia cierta de que esta persona, junto con el acusado en el apartado siguiente, se dedicaban habitualmente a la venta de heroína en la zona del Campo de Marte de esta ciudad. Del delito de resistencia a agente de la autoridad - como calificación más benigna introducida alternativamente en el acto del juicio oral, y de la falta de lesiones, ya definidas, es también responsable, en concepto de autor, el acusado JOS..........., tal como se probó con las declaraciones de los policías actuantes y el parte médico extendido al efecto.

CUARTO. Del delito de tráfico de drogas del apartado C) de los hechos probados es responsable en concepto de autor, el acusado OSC........, y en concepto de cómplice, la acusada MAR........, tal como planteó también el Ministerio Fiscal en su informe en la vista. En cuanto a esta distinción participativa en tal delito, es claro que Man........ -conocido por "C............"-, al que se le vigilaba policialmente por lo ya dicho en el fundamento anterior, fue también sorprendido cuando vendió dos pajitas de heroína a dos chicos, que les fueron incautadas a éstos inmediatamente después del encuentro que habían tenido éstos con el acusado, y en el registro llevado a cabo en la casa del matrimonio aparecieron las numerosas pajitas con heroína que estaban en el monedero encima de la mesita y en la bolsa que estaba en un cajón de la mesilla, cuya posesión, dadas todas esas circunstancias, estaba claramente preordenada al tráfico, y, como tal, constitutivo del núcleo básico del delito, en la modalidad comisiva de la autoría. La conducta de la mujer, por el contrario, y en aplicación del principio "in dubio pro reo", debe de ser encuadrada, dentro de la complicidad, que en este tipo de delitos ha sido admitida excepcionalmente (S.T.S. 14-6-95) "en supuestos de ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña parte de la droga poseída por otro, cuando no se favorezca directamente el tráfico", como puede entenderse que sucedió en este caso, ...que parece que la mujer actuó de una manera muy parecida a ésta y no con una colaboración y participación principal asimilable a la de su marido, al no constar debidamente acreditado que ella participase de manera efectiva en las ventas.

QUINTO.- Concurre en OSC......., JOS.......... Y MAN............ la atenuante de drogadicción del art. 21 n° 6 del Código Penal, así como en este último, Man.........., la agravante de reincidencia del art. 28 n° 8 del Código Penal.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (Art. 123 del Código Penal). En cuanto a las penas, es procedente imponer a Osc........., Ang....... y Osc......... las pedidas, ya en el grado mínimo, por el ministerio Fiscal, y a Mar..........., por aplicación del art. 63 del Código Penal, la de prisión de  un año y seis meses, todas ellas con sus respectivas accesorias y multas correspondiente.

VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos por conformidad de las partes a OSC............., como autor responsable de UN DELITO DE TRAFICO DE DROGAS ya definido, que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MIL NOVECIENTAS SESENTA Y DOS (10.962) PTS. con un día de arresto sustitutorio caso de impago, debiendo procederse al comiso y destrucción de la droga que le fue intervenida.

Asimismo condenamos al acusado ANG........., como autor responsable de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la misma accesoria durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCUENTA MIL TRESCIENTAS SESENTA Y DOS (50.362) PTS. con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago, ordenándose también el comiso y destrucción de la droga que le fue intervenida, y el comiso del dinero y teléfono móvil que llevaba en el momento de su detención, y, lo condenamos también, como autor responsable de un DELITO DE RESISTENCIA A AGENTE DE LA AUTORIDAD y de una FALTA DE LESIONES a las penas de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la misma accesoria durante el tiempo de cumplimiento de condena, y MULTA DE UN MES, con una cuota diaria de dos mil ptas. (60.000 ptas en total), con la responsabilidad personal subsidiaria que sea procedente, en caso del impago de esta.

También    debemos  condenar  y condenamos a OSC...... Y MAR......., como  responsables,       el primero en concepto de autor y la segunda en concepto de cómplice,         de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS  que causa grave daño a la salud,         concurriendo en Man....... la  atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a  las penas      a Man......., de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la  accesoria    de inhabilitación especial durante el tiempo de  la condena y MULTA DE DOSCIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL TRES  (257.003)     PTS.,    con  veintiséis días de arresto  sustitutorio,       caso  de  impago, y a Mar..........., de  PRISIÓN    DE  UN AÑO  Y SEIS MESES y accesoria de  inhabilitación       especial  durante el tiempo de la condena Y  MULTA DE CIENTO VEINTITRES MIL QUINIENTAS (123.500)   PTAS.,  con trece     días   de  arresto sustitutorio caso de impago,  ordenándose      también  el comiso y destrucción de la droga incautada y el comiso de los efectos intervenidos en el registro domiciliario -dinero, pajitas y teléfonos móviles . Se condena, por último, a todos, conjunta y solidiarmiente, al pago de las costas procesales del juicio. Abóneseles  el tiempo de prisión preventiva si les fuera aplicable a  esta causa.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.