Sentencia Penal Nº 70/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 10 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 70/2004

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:D. Jose Manuel Valero Diez.

MAGISTRADO:D. Fernando Cambronero Cánovas.

En la ciudad de Elche, a 10 de Febrero de 2.004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 287/03 de fecha 16/06/03, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en Juicio Oral número 570/99 por delito HURTO, habiendo actuado como parte apelante D. Cornelio representado por el Procurador Sr. Martinez Hurtado y con la dirección letrada del Sr. Fernández Pamies y como parte apelada D. Aurelio representado por la Procuradora Sra. Tormo Moratalla y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Orts y el Ministerio Fiscal legalmente representado por DOÑA ENCARNACIÓN PÉREZ MARTINEZ y

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Se declara probado que el acusado Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21 horas del día 27 de octubre de 1997 , con la intención de obtener un beneficio económico, desde su parcela de la urbanización Ciudad Quesada de Rojales (Alicante), saltó la valla de 1,80 metros que circunda la vivienda colindante propiedad de D. Aurelio, vestido de negro y con una linterna en la cabeza, apoderándose de un perro pastor alemán de un mes tasado pericialmente en 45.0000 pesetas, que se encontraba en el exterior junto a la vivienda , no pudiendo lograr su propósito al ser sorprendido por el propietario, que pudo recuperar el perro a pesar de la resistencia que le opuso el acusado."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1º Se condena al acusado Cornelio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se condena al acusado Cornelio al pago de las costas procesales."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del referido acusado el presente recurso que sustancialmente fundó en error en la apreciación de la prueba, al no existir en autos prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia y sobre la que fundar una Sentencia condenatoria, postulando ambos en definitiva una Sentencia absolutoria.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes , solicitando la parte apelada la desestimación del mismo , y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia 10/02/04 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D Fernando Cambronero Cánovas.

Se acepta el antecedente de hechos probados de la Sentencia apelada con la siguiente modificación: Se suprime al párrafo "... desde su parcela en la Urbanización Ciudad Quesada, de Rojales (Alicante), saltó la valla de 1,80 metros que circunda la vivienda colindante" y en su lugar se adiciona el siguiente: "... por lugar no acreditado accedió a la parcela que circunda la vivienda propiedad de D. Aurelio ".

Manteniéndose igual el relato de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Que centra el recurrente el recurso en un error en la valoración de la prueba porque se trataba de vecinos, siendo frecuente entre éstos los problemas de ruidos y siendo normal que un perro de un mes ladre. Afirma que es poco verosímil pensar que siendo vecino y con buena situación económica su intención fuera la de lucrarse con la sustracción del animal pues no lo hubiera podido tener en su parcela y hubiera tenido que venderlo y si hubiera querido tener un perro se lo hubiera comprado. Se trata de una actuación antijurídica de un vecino molesto, pero sin ánimo de lucro.

Error en la valoración de la prueba testifical, puesto que el testigo Juan Enrique manifestó que "la puerta de acceso no estaba vallada", el recurrente reconoció que saltó la valla pero lo hizo para salir huyendo , no para entrar. El perjudicado solo vio al denunciado cuando intentaba salir, no cuando intentaba entrar. El resto de afirmaciones se corresponden con lo que piensa que hizo, no con lo que vio. Termina suplicando que se dicte Sentencia absolutoria.

Frente a tales alegaciones la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso de apelación haciendo las manifestaciones que en el mismo constan y en síntesis que el testigo que presentó el recurrente, fue sorpresivo , lo trajo al juicio sin haber tenido conocimiento del mismo en toda la instrucción. No es cierto que la puerta estuviera abierta puesto que primero ello no es lógico y segundo, de ser cierto por qué no intentó huir por tal hueco.

SEGUNDO.- Que separando en la resolución del recurso los dos motivos invocados y comenzando por el relativo a la falta del ánimo de lucro, debemos rechazarlo porque se hace preciso recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada, por una parte , la de que no puede admitirse la impugnación por error en la valoración de la prueba, pues el Juzgador de instancia por las ventajas derivadas de la inmediación, es el que se encuentra en mejores condiciones para valorar debidamente ese material y el órgano ad quem debe aceptar los hechos que se han declarado probados, salvo que tal evaluación resulte manifiestamente errónea o que disponga de otros elementos de convicción, por haberse practicado prueba en segunda instancia, de modo y manera que el contenido y función procesal del recurso de apelación no puede llegar nunca , respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio del juez "a quo", por lo el del Tribunal "ad quem", ni mucho menos, por el interesado del apelante, dado que no puede prescindirse de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quién se ha celebrado el juicio, por ello, cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio procede revisar aquella valoración; y ello porque no es el Tribunal de apelación quien ha presenciado las pruebas , por si mismo , faltándole la inmediatez de que gozó el de instancia y que deparó a este un valioso conjunto de circunstancias referente a la personalidad de los testigos y su testimonio en orden a una recta valoración de los mismos.

TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, sirve para desestimar el presente recurso de apelación en cuanto a la inexistencia de ánimo de lucro. Sin embargo, debemos estimar el recurso en cuanto al segundo motivo de oposición de la sentencia respecto de la prueba de que entró saltando la valla. Por los siguientes motivos:

Los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la "presunción de inocencia" son los practicados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, y con juego pleno de los principios de inmediación , oralidad, publicidad, concentración, contradicción y defensa -ST.C. 31/81; 161/90; 284/94; 328/94, y S.TS de 10 y 14 julio 1986, 9 marzo 1988, 13 enero 1989 , 7 y 8 febrero 1990 y 20 febrero 1992, 2 de junio y 8 de noviembre de 1994; 23 de enero y 25 de septiembre de 1995 etc.).

No obstante, dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales (y preprocesales) practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (S.T.C. 80/1986, 25/1988, 82/1988, 201/1989 , 161/1990 y 80/1991, de 15 abril y ST.S. 12 y 18 julio 1988 y 20 enero 1992, 3 de marzo de 1993; 25 de septiembre de 1995 entre otras muchas ) , siendo legítimo, en tal caso, rescatar una declaración prestada en la fase instructora, a los efectos de convicción, mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones observadas en relación con las vertidas en el plenario (art. 714 de la misma Ley Procesal ), supuestos en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra versíón (STC 82/1988 y S.T.S. de 7 junio 1988 ).

Y en el caso examinado el denunciante en el folio 4 declaró ante la Guardia Civil que "...salió a ver que le pasaba al animal observando a un hombre , ...como procedía a saltar el muro...hacia el exterior...". En el folio 29 ratificó a presencia judicial, dicha declaración, sin añadir nada nuevo, en definitiva, afirmando que eso es lo que vió. Sin embargo en el f.48 declaró ante el Juzgado de Paz que "...el denunciado entró por la valla...saltando primero a la valla del vecino y posteriormente a mi propiedad..." y en el plenario volvió a mantener tal afirmación contradictoria con lo inicialmente declarado, que no era otra cosa que él no vio, al acusado cuando estaba entrando sino que lo vió cuando estaba saliendo por la valla. Sin embargo tal cambio de versión no vino respaldada por ninguna afirmación del denunciante que diera un mínimo de convicción de verosimilitud al motivo de porqué inicialmente , en el momento más próximo a ocurrir los hechos, el denunciante afirmó que solo lo vió cuando ya se disponía a salir y sin embargo luego afirme que lo vio entrar y salir. Pues dicha narración implicaría entender que vió toda la secuencia de hechos realizada por el recurrente, entrar, coger al perro, ponerlo en la bolsa , subirse a la valla y disponerse a salir. Y nada de ello se describió en la denuncia.

Por el contrario, el acusado en su declaración ante la Guardia Civil (f.13) declaró que entró por la puerta principal, y que salió por la valla (f.14) y mantuvo ésta declaración en el plenario , en el que afirmó que entró por el hueco de la puerta.

Por ello , debe admitirse que al menos existe duda sobre el lugar por el que el recurrente entró en la parcela, por lo que ante ésta debemos inclinarnos por la interpretación más favorable al reo , y por ello debemos revocar la calificación de la Sentencia y considerar a la vista de la pericial que los hechos que consideramos probados son constitutivos de una falta del art. 623 del C.P . siendo procedente imponer la pena de DOS MESES de MULTA con una cuota diaria de DOCE EUROS, y un mes de arresto sustitutorio en caso de impago voluntario o forzoso, conforme al art.53 del C.P .

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Cornelio, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia apelada, dictada en el presente Juicio Oral, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº UNO de Elche, en fecha 16/06/03, y en su lugar debemos condenar y condenamos a Cornelio como autor penalmente responsable de una falta del art. 623 del C.P . a la pena de DOS MESES de MULTA con una cuota diaria de DOC.E. EUROS, y un mes de arresto sustitutorio en caso de impago. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.