Sentencia Penal Nº 70/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 170/2008 de 27 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00070/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)

Rollo de apelación penal núm. 170/08

Jdo. de lo Penal Nº 1 Santiago

Juicio Oral 194/05

S E N T E N C I A

Nº70/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. LEONOR CASTRO CALVO - PRESIDENTE

D. JOSE GOMEZ REY

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a 27 de diciembre de 2008.

En el recurso de apelación penal núm. 170/08, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela, en el Juicio Oral 194/05, dimanante del Procedimiento Abreviado 1/05 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela, seguido por un DELITO DE ESTAFA; figurando como apelante, ASAJA S.L, representada por el Procurador D. JESUS RAPOSO QUINTANS; y, como apelados, D. Romeo , Dña. Inés , y D. Luis Enrique , representados por la Procuradora Dña. Mª SOLEDAD SANCHEZ SILVA; y el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva dice como sigue: "- FALLO: Que debo absolver y absuelvo a los acusados Romeo a Inés y a Luis Enrique , de un delito de estafa, inicialmente imputado, declarando las costas de oficio".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la acusación particular, ASAJA S.L., que le fue admitido en ambos efectos por providencia de fecha 10 de marzo de 2008, acordando dar el traslado prevenido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las demás partes personadas, siendo despachado por la representación procesal de los acusados presentando escrito de oposición a dicho recurso.

TERCERO: En virtud de providencia de fecha 12 de mayo de 2008 se remite todo lo actuado a esta Superioridad para la resolución del recurso, correspondiendo a esta Sección Sexta, en donde, recibidas que fueron las diligencias, se formó el rollo de apelación penal núm. 170/08, acordándose pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, y señalándose el pasado día 16 de julio de 2008 para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida el cual se reproduce a continuación:

"UNICO: Probado y así se declara que con motivo de relaciones comerciales existentes entre la entidad "Asaja SL" y el acusado Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se firmaron una serie de letras de cambio, como quiera que la máquina suministrada al acusado no le servía para el trabajo que el necesitaba se realizaron una serie de negociaciones, sin que conste como concluyeron, el caso es que la entidad "Asaja SL" formuló demanda de juicio ejecutivo por reclamación de 178.857 Pts., que terminó por sentencia de la Audiencia Provincial en la que se le condenaba a pagar dicha cantidad en fecha 25 de abril de 1991, el acusado intentó en varias ocasiones negociar el pago de la deuda, el 19 de julio de 1995, se le embargó la finca NUM000 , finca rústica llamada DIRECCION000 o DIRECCION001 , como quiera que el acusado precisaba hipotecar dicha finca para la obtención de un crédito hipotecario, procedieron el 22 de septiembre de 1995 a otorgar ante Notario escritura de agrupación de la finca NUM000 y otra finca colindante, inscribiéndose en el registro como nueva finca, la NUM001 , finca que fue objeto de hipotecas.

Desde al menos el mes de julio de 1997, hasta octubre de 1998, el acusado realizó diversos pagos al letrado de la entidad ejecutante para liquidar la deuda, y en concreto transferencias y cheques, que no fueron presentados al cobro por la ejecutante, la cual se adjudicó la finca en pago de la deuda, sin que pudiera tomar posesión de la finca toda vez que en fecha 6 de febrero de 2003, el acusado transmitió la finca a su hijo, el también acusado, Luis Enrique , al jubilarse el acusado Romeo y sustituirle su hijo al frente de la explotación que existe en la citada finca".

Fundamentos

PRIMERO: Según lo expuesto en el fundamento jurídico la juzgadora de instancia absuelve a los acusados del delito de estafa considerando en primer término que los hechos estarían prescritos. La alegación de prescripción por la defensa se sustenta en que el acto de disposición a tener en cuenta en relación a los hechos de este procedimiento sería el acto de otorgamiento de la escritura de agrupación y declaración de obra nueva de 22 de septiembre de 1995, y que a partir de esa fecha la acción estaría prescrita. Pero, entre los hechos que conforman el escrito de acusación, y que la querellante considera que son parte de una maquinación fraudulenta de los acusados, se incluye también el otorgamiento por D. Romeo y su esposa, en fecha 6 de marzo de 2003, de la escritura de apartación de la nuda propiedad a favor de su hijo Luis Enrique . Desde esta última fecha, hasta la presentación de la querella el 17 de junio de 2004, habría transcurrido sólo un año y tres meses; y estableciendo el artículo 251 del Código Penal una pena de uno a cuatro años, de conformidad al artículo 131, el delito de estafa prescribiría a los cinco años.

SEGUNDO: Se alega en el recurso que en la sentencia de instancia se declaran probados hechos que resultan intranscendentes, o al menos insuficientes, para, partiendo de ellos, dilucidar la controversia que nos ocupa. Así, que no se habría hecho mención expresa a que la finca registral NUM000 de 6.776 metros cuadrados llamada DIRECCION001 , sita en Palmeira, Prueba de Caramiñal, fue subastada y adjudicada a la entidad querellante; que carecería también la narración de hechos que constan en la sentencia de la alusión a actos de disposición concretos de los acusados, respecto de dicha finca, con posterioridad tanto al embargo como a la subasta y adjudicación; y que, dicha sentencia, además de no haber reservado a la recurrente las oportunas acciones civiles, tampoco habría tenido en cuenta el hecho de la entrega del remanente de subasta al querellado.

Los hechos fundamentales en que se sustenta el escrito de acusación, según se relata en el mismo, son que "con evidente ánimo defraudatorio y estafador, los querellados, todos los cuales forman una familia asentada en el mismo domicilio y con dedicación a las mismas labores profesionales, pese a ser conocedores de forma plena y absoluta de todos dichos antecedentes, puestos de consumo, otorgaron escritura de agrupación y de declaración de obra nueva consistente en casa y nave industrial, incluyendo tanto la finca adjudicada previamente a mi mandante, como la lindante con la misma por el Norte, de 10.608 m2, consiguiendo así una finca resultante de 17.384 m2, salvo error, a medio de escritura otorgada ante el Notario de Puebla D. José Ignacio Feijoo Juarros de fecha 22 de septiembre de 1995, protocolo de su archivo nº 903 - finca registral nº NUM001 -, conforme consta también suficientemente acreditado, consiguiendo inscribir la misma, ahora sí, en el Registro de la Propiedad correspondiente, como finca nueva nº NUM001 (todo ello previa inscripción de la finca adjudicada a mi mandante con un número de finca distinta al que constaba cuando se embargó y subastó, por haber dejado caducar el asiento de inscripción, posiblemente para así burlar la acción de justicia)".

La acusación se sustenta también en que "dicha propiedad, tras la agrupación y declaración de obra nueva, fue objeto de hipotecas ahora canceladas, y finalmente le fue adjudicada la nuda propiedad de la misma al también querellado, su hijo, Luis Enrique , puesto en connivencia con sus padres para así conseguir burlar la acción de justicia y los derechos de mi mandante, pese a ser todos ellos sobrados conocedores del embargo, subasta y adjudicación de la finca litigiosa previamente efectuada, con las consecuencias inherentes a ello, que no eran otras que la previa transmisión de la plena propiedad de la misma a favor de mi mandante, consiguiendo percatarse de todo ello esta parte con ocasión de haber encomendado al perito Sr. Jesús Manuel , la planificación correspondiente, las catastrales y los trámites precisos para la inscripción de la finca se le había adjudicado en subasta judicial, en el Registro, conforme también consta acreditado". Se hace referencia también a que "ante el mismo Notario, con protocolo correlativo nº 246, la entidad Cañoteira S.L. de la que es administrador el indicado Luis Enrique , concertó préstamo con Banco Galicia, hipotecando aquel la referida propiedad, sin que conste cancelada dicha carga a día de hoy".

Según se recoge finalmente en dicho escrito, a modo de síntesis, los querellados "dando por supuesta la liquidación de la deuda civil que había sido objeto del proceso ejecutivo nº 414/1995 ante el Juzgado Nº 1 de Noya, incluso tras haberse embolsado el remanente o diferencia entre el cálculo del principal, intereses y costas, con respecto al importe de la adjudicación a la querellante de la finca subastada por importe de 1.260.000 pesetas, atribuyéndose fatalmente por auto de 3 de septiembre de 1998 , con mucha posterioridad a llevarse a cabo el embargo indicado, y pese a ser sobrados conocedores de los sucedido, con total confabulación entre sí, puestos de consumo e imbuidos de toda la temeridad que ello representa, han procedido a la agrupación de la finca embargada con la que lindante por el Norte, también de su propiedad (escritura de 22 de septiembre de 1995), las hipotecaron en dos ocasiones con Banco de Galicia, con posteriores cancelaciones o renovaciones de dichas cargas, y en fecha 6 de febrero de 2003, los esposos querellados, en un acto fraudulento más, cedieron o donaron a su mencionado hijo la nuda propiedad de la finca agrupada, al tiempo que concertaron en la misma fecha, hipoteca sobre la misma". Y, se argumenta en el recurso de apelación que la parte querellada habría mantenido en total secreto lo que venían haciendo respecto a dicha finca, de forma que al agruparla, tras declarar caducada la inscripción de la finca embargada, resultaba muy difícil poder averiguar la trama que se venía llevando a cabo al respecto por parte de los acusados, y que lo normal hubiera sido que éstos lo hubieran comunicado en el proceso civil, con lo que se hubiera evitado la subasta. Se dice también que las hipotecas sucesivas a favor del Banco de Galicia, canceladas y renovadas por la actualmente vigente, y sobre todo la apartación de la nuda propiedad a favor del hijo de ambos, constituyen claros y evidentes actos constitutivos de un delito de estafa, porque, puestos de consumo, con ello, habrían pretendido, mediante engaño bastante y suficiente, hacer ilusorios los derechos de la querellante.

Pues bien, puede comprobarse que en el relato fáctico de la sentencia de instancia se hace mención a esos hechos que la acusación particular considera fundamentales para dilucidar sobre la posible comisión de un delito de estafa por los acusados, esto es, al embargo de la finca NUM000 , al otorgamiento de la escritura de agrupación, a que ésta fue hipotecada, a la adjudicación de la finca a la querellante en pago de la deuda, y a la posterior transmisión de la finca al coacusado Luis Enrique , si bien se considera que no existe un engaño en la conducta de los acusados.

TERCERO: Si bien es posible que el engaño típico de la estafa puede tratarse de un engaño omisivo, en cuanto que la ocultación de daños significativos pueda constituir el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación, y el consiguiente desplazamiento patrimonial, ha de coincidirse con la juzgadora de instancia en que, en este caso, no puede entenderse que, los acusados, no habiendo comunicado en el procedimiento civil, antes de la subasta, el otorgamiento de la escritura de agrupación de fincas en fecha 22 de septiembre de 1995, hubieran querido determinar a la querellante a adjudicarse la finca de 6.776 m2 de superficie, y consignar el remanente.

No sólo existe constancia en autos de que, por parte del acusado, se realizaron varios pagos para intentar saldar la deuda, algunos bastante antes de que fuera sacada a subasta dicha finca por providencia de 2 de abril de 2004 (escrito obrante al folio 299 de fecha 27 de marzo de 1998 en el que la querellante reconoce haber recibido, hasta esa fecha, la cantidad de 182.620 pesetas, 100.000 pesetas en fecha 28 de julio de 1997 y las restantes 82.620 pesetas en fecha 31 de octubre de 1997, y escrito obrante al folio 308, presentado en fecha 3 de junio de 1998, en el que la querellante reconoce haber recibido en varios pagos la suma total de 430.138 pesetas), sino que ha de deducirse que lo pretendido esos pagos fue precisamente evitar que se llegara a celebrar la subasta, y que el querellado pudo haber estado en la creencia de que ya no se celebraría. El Abogado de la querellante, D. Felisindo Basteiro, reconoce en la declaración prestada en fecha 25 de marzo de 1999 ante el Juzgado de Instrucción Nº 3 e Santiago (folio 270) haber firmado el documento de fecha 10 de julio de 1998 obrante al folio 337 (esto es, de unos días antes a la fecha de la segunda subasta) por el que reconoce haber recibido de D. Pedro dos talones contra una cuenta corriente suya de la Agencia de Caixa de Pensións de Riveira, uno por importe de 157.780 pesetas, y otro por importe de 46.708 pesetas. En dicho documento se recoge "con cuyas entregas, y salvo buen fin de dichos efectos, queda liquidado el juicio ejecutivo nº 414/89 seguido ante el Juzgado Nº 1 de Noya, seguido a instancias de ASAJA S.L contra D. Romeo , por cuyo mandato actúa el primero". Según lo explicado por D. Pedro Francisco , administrador de ASAJA S.L. (en la declaración prestada en las diligencias previas 161/99 del Juzgado Nº 2 de Noia y en el acto del juicio oral), éste no fue a intentar cobrar el talón nominativo por importe de 157.780 euros hasta primera hora del mismo día en que se iba a celebrar la segunda subasta, habiéndosele dicho en la agencia de La Caixa que no se podía hacer efectivo hasta última hora de esa mañana; y que podía compensarlo, lo que no hizo; lo que es coincidente con lo que se recoge que habría explicado D. Eloy , director de la sucursal de Riveira de La Caixa, de que le llamaron de una oficina de La Caixa para pedir conformidad a un cheque que pretendían cobrar por ventanilla, que se le dijo que en ese momento el cheque no era conforme, y le dijeron que, al ser nominativo, tenía que cobrarlo en la entidad donde ellos tuvieran cuenta. Además, los talones se habían extendido contra cuenta de la titularidad del gestor del acusado, D. Pedro , según se recoge en el propio documento firmado por D. Roberto , y resulta del certificado de La Caixa de 17 de septiembre de 1998 obrante (folios 337 y 338). Tanto es así que, por la representación procesal del acusado, seguidamente a tener conocimiento de la adjudicación de la finca a la querellante, en fecha 16 de octubre de 1998, presenta un escrito con el que aporta el documento de 10 de julio de 1998, firmado por D. Roberto , solicitando que se libere el bien trabado y, en consecuencia, se deje sin efecto la adjudicación de la finca al haberse abonado la deuda con anterioridad al remate (folio 336); habiendo formulando en fecha 30 de diciembre denuncia contra dicho Letrado y el representante legal de ASAJA en relación a estos hechos; todo ello mucho antes de que el acusado solicitara del Juzgado en fecha 4 de diciembre de 2001 la entrega del sobrante de la subasta.

Ha de aclararse además, que aunque la querellante podía desconocer al solicitar la adjudicación de la finca que ésta había sido agrupada con otra, al solicitar la mejora del embargo conocía que la inscripción primera de la misma se había cancelado por no haberse publicado los edictos exigidos, como así lo hace constar en el propio escrito de fecha 20 de junio de 1995. Y que la escritura de apartación y adjudicación de la nuda propiedad es de fecha 6 de febrero de 2003, por tanto, posterior a haberse adjudicado la finca, y haber consignado ésta el remanente, no explicándose por tanto que, el desconocimiento de dicho acto dispositivo, hubiera tenido influencia decisiva en algún acto de disposición patrimonial de la querellante.

No puede por tanto considerarse que los hechos objeto de acusación sean constitutivos de un delito de estafa, sin perjuicio de las acciones que a la querellada le puedan corresponder para obtener el reintegro de la cantidad consignada como remanente.

CUARTO: En atención a lo expuesto, el recurso ha ser desestimado, y ratificarse el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal, si bien, no apreciándose especiales méritos para ello, no se efectúa condena en costas en cuando a las costas que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ASAJA S.L. contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela en el Juicio Oral 194/05 , dimanante del Procedimiento Abreviado 1/05 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela, debemos confirmarla y la confirmamos, con declaración de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.