Sentencia Penal Nº 70/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 71/2005 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 71/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 75/02

SENTENCIA Nº 70/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

Dª. NURIA BARABINO BALLESTEROS

En Madrid, a 22 de Mayo de 2008.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 71/05 procedente del Juzgado

de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Gabino , nacido en Guinea

Ecuatorial el día 1 de Enero 1966, mayor de edad, hijo de Omar y de Binta y con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 casa NUM001

, Málaga, y en prisión provisional por esta causa, desde el día 3 de marzo de 2008.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Concepción Miranda de Miguel, el acusado Gabino representado por el Procurador D. Alfonso Rodríguez García y defendido por el Letrado D. Vicente Peláez Pérez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 368 del Código Penal , del que consideró responsable al acusado Gabino en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, la pena de 4 años de prisión y multa de 200 euros, accesorias, costas asi como el comiso de la sustancia y metálico incautados conforme al art. 274 del Código Penal .

SEGUNDO.- La Defensa de Gabino manifiesta que su patrocinado no es autor de ilícito penal que se le imputa y solicita la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art.368 del CP , en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud. El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta realizada por el acusado se inscribe en los actos de tráfico, pues consiste en una venta de una sustancia a cambio de un precio. Esta sustancia es heroína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra, cuya clasificación como sustancia gravemente perjudicial para la salud está fuera de toda duda, por el terrible poder adictivo que tiene la sustancia y que se manifiesta en estados de intoxicación y en estados de síndrome de abstinencia, sin olvidar la relativa frecuencia en que la intoxicación es causa de muerte por sobredosis (fallo respiratorio).

La naturaleza de la sustancia intervenida ha quedado demostrada a través del análisis químico realizado por peritos del I.N. de Toxicología (f.32 a 34) ratificado en la vista oral. La conducta delictiva queda demostrada a través del testimonio del policía 84.468, quien observó un intercambio entre el acusado y un tercero que le pareció sospechoso, el agente se dirigió al acusado e intervino en su poder un billete de 1.000 pesetas que acababa de recibir y tenía aún en la mano; la bolsita de heroína objeto de la venta fue intervenida en poder de su comprador, identificado en el atestado como Emilio. El agente también indica que en poder del acusado fueron hallados otros efectos en un cacheo más profundo realizado en Comisaría, reseñados en el atestado, como fue otra bolsita de heroína, también analizada en el I.N. de Toxicología y una determinada cantidad de dinero en metálico, tanto en pesetas como en euros.

SEGUNDO: La prueba comentada ha acreditado que el acusado fue la persona que realizó la venta de la dosis de heroína y por ello debe ser considerado autor del delito penado en el art.368 del CP , de acuerdo con el art.28 párrafo 1º .

El acusado, en un determinado momento, decidió negar haber sido él la persona detenida por el delito que nos ocupa, afirmando que estaba en el juicio equivocado, él no era el Gabino contra el que se dirigía la acusación. Esta fue la razón a la que se debió una de las suspensiones del juicio, el día 18-12-2.006 y fue también la razón por la que la Sala ordenó realizar una identificación dactiloscópica del acusado cotejando la reseña dactilar existente en la Comisaría de Centro desde el día de su detención con la ficha procedente del Centro Penitenciario de Teixeiro en La Coruña, en donde estuvo ingresado.

El cotejo fue realizado por el inspector de Policía Científica NUM002, quien compareció en la vista oral y aclara que realizó el cotejo y halló una identidad de 12 puntos diferentes en las huellas de los pulgares examinadas, lo que le permitió establecer la identidad, ya que las huellas cotejadas pertenecían a una misma persona.

La objetividad y fiabilidad de la identificación dactiloscópica aclara las dudas sobre la identidad del acusado Gabino; pero además, en el acto del juicio, el acusado decidió olvidarse de su versión de no ser la persona buscada y vuelve a declarar lo que ya contó en su declaración de Instrucción (f.12), esto es, que se encontraba en la C/Desengaño fumando droga con otro señor, pero no vendiendo. Esta coincidencia de declaraciones entre lo manifestado el día 15-1-2.002 y lo manifestado en el juicio sólo puede explicarse si quien hace tal declaración es la misma persona.

TERCERO: No se ha solicitado de forma expresa la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art.21-2 del CP , aunque sí se ha practicado prueba referente a una hipotética toxicomanía del acusado, que no ha quedado demostrada, ya que el único medio de prueba que se refiere a esta cuestión es el informe del Médico Forense del Jdo. De Instrucción 37 de Madrid (f.18) que fue ratificado en el juicio y en el que tan sólo se pone de manifiesto la referencia del acusado de ser consumidor de sustancias tóxicas, sin que el Forense hallara ningún dato que le permitiera corroborar tal afirmación del acusado.

Se ha solicitado por la Defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, prevista en el art.21-6 del CP .

En relación a esta cuestión, hay que decir que a partir del Pleno no jurisdiccional de 21-5-99, la Sala 2ª del T.S. acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . Se acordó que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE , podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Desde entonces la Jurisprudencia ha reconocido que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes

Hay un dato objetivo, como es que un delito que no presenta complejidad alguna y fue cometido el día 13-1-2.002, acaba siendo juzgado el día 21-5-2.008 ; ese dato objetivo, la comparación del lapso de tiempo transcurrido y la nula complejidad de esta causa obliga a apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, no de muy cualificada, porque sin duda, la conducta del acusado ha sido un factor muy decisivo en el retraso de la causa.

Hay que decir que la instrucción de este procedimiento fue finalizada con toda celeridad, ya que el día 17-1 2.002 se dictaba el auto de transformación en procedimiento abreviado y el día 21-2-2.002 se dictaba el auto de apertura de juicio oral. A partir de ahí, el acusado se coloca en situación de paradero desconocido y fue necesario dictar auto de 24-6-2.002 ordenando su búsqueda y detención y luego un auto de rebeldía de fecha 31-7-2.002. Hasta el día 27-5-2.005 , el acusado se mantuvo en paradero desconocido y esa paralización de la causa durante tres años fue imputable tan sólo al propio Gabino.

La causa llegó a esta Sala el día 30-11-2.005 y aquí empieza una tortuosa tramitación en la que se suceden hasta seis señalamientos de la vista oral que hubo que suspender, por incomparecencia de testigos en alguna ocasión, pero sobre todo por la imposibilidad de citar al acusado, ya que cada vez que iba a ser citado había sido ingresado en un centro penitenciario, o excarcelado del mismo, sin que este Tribunal tuviera conocimiento previo de ello y así en este período de tiempo el acusado ha estado ingresado en el centro de Teixeiro (La Coruña), Soto del Real (Madrid V), La Moraleja (Dueñas, Palencia) y Topas (Salamanca). Sin duda todas estas circunstancias azarosas no son imputables al acusado, a quien no se le puede atribuir ingresar de forma voluntaria en los centros penitenciarios ni la incapacidad del sistema para citarle.

Sí le es atribuible no obstante, tanto el retraso motivado por la absurda negación de su propia identidad, lo que tuvo lugar en la sesión de juicio de 18-12-2.006, que motivó la decisión de la Sala de practicar un cotejo dactilar con la consiguiente suspensión del juicio, así como el hecho de haberse situado de nuevo en paradero desconocido, con la correspondiente necesidad de acordar de nuevo su búsqueda y detención en auto de 8-1-2.008 de esta Sala, no siendo localizado hasta el día 3-3-2.008 .

En definitiva, ha existido un retraso injustificado de la causa, del que el acusado es en parte responsable.

CUARTO: De acuerdo con la norma contenida en el art.66-1 del CP , se impone la pena de prisión prevista en el art.368 del CP en su duración mínima de 3 años, con la pena accesoria prevista en el art.56 , así como una multa equivalente al valor de la droga intervenida.

El valor de la dosis de heroína en le fecha de estos hechos consta en la causa (f.22) y era de 1.530 pesetas o 9,2 euros; la dosis de heroína contenía unos 87 miligramos y dado que en poder del acusado fueron hallados 1.204 miligramos de heroína, en total, esta cantidad equivale a unas 14 dosis, cuyo precio sería de 128,8 euros, que es la cuantía de la multa que se impone, con un día de privación de libertad en caso de impago, de acuerdo con el art.53 del CP .

De acuerdo con el art.374 del CP , se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y también del dinero, entendiendo que ha quedado demostrado que procede de la venta de sustancia estupefaciente.

QUINTO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen al acusado las costas de este juicio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gabino como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a 3 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de 128,8 euros con un día de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas de este juicio, ordenando el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.