Sentencia Penal Nº 70/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 480/2007 de 01 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00070/2008

ROLLO DE APELACIÓN RP 480/07

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL nº 20 de Madrid

JUICIO ORAL153/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintiséis

SENTENCIA Nº 70/08

Ilmas Sras.

Dª SUSANA POLO GARCIA (PRESIDENTA)

Dª PILAR ALHAMBRA PEREZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid a 1 de Febrero de 2008

VISTOS en segunda instancia, por la sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 153/07, procedentes del Juzgado Penal nº 20 de Madrid, por presunto delito contra la propiedad industrial contra Fidel , representado por la Procuradora Dª. Gemma Pérez Baviera, y defendido por el Letrado Sr. José Martínez Merino. Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2007, cuyo fallo es del literal siguiente: "Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Fidel del delito contra la propiedad industrial por el que viene siendo enjuiciado, con declaración de oficio de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.- No solicitándose la práctica de prueba conforme consta en el rollo y no estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Segundo.- El recurso de apelación del Ministerio Público acepta que las marcas notorias no gozan, prima facie, de protección penal pero plantea que en este caso se trata de marcas registradas porque, no solo lo dice el informe pericial policial, sino porque su registro es notoriamente conocido.

Pues bien, el hecho de que el titular de un derecho de propiedad industrial tenga su uso exclusivo y que lo lesione quien lo utilice sin su consentimiento, no implica la comisión automática del tipo penal (SAP de Baleares de 21-9-2001 y de Cantabria de 15-1-2002 ).

Y como reconoce el Ministerio Fiscal no se reconoce la misma protección a las marcas registradas que a las notorias, puesto que las primeras gozan de la protección penal y las segundas de la protección civil a través de la acción de anulación.

Sin embargo, se afirma por el apelante que el registro de dichas marcas es notoriamente conocido y no siendo necesario llevar a cabo prueba de dicho extremo y que además, este punto es corroborado por el informe pericial.

No obstante, el informe pericial aludido fue elaborado por el Cuerpo de Policía Municipal de Madrid, Dirección de Coordinación y Planificación, Área de Coordinación Técnica, Sección de Coordinación Judicial. Basta leer con detenimiento el citado informe para comprobar que los policías firmantes, en toda la pericia, y solo en conclusiones del folio 22, dicen "encontrándose todos los logos de estas marcas registrados", sin que se presente anexo emitido por la Oficina de Patentes que acredite dicho extremo con los números de registro y por supuesto, sin que se haya solicitado el registro de los mismos tampoco a las marcas falsificadas.

En este sentido, se debe señalar que la prueba pericial fue llevada a cabo en el plenario compareciendo los policías 5.949.3 y 6.013.6 que hicieron la misma siendo sometidos a preguntas contradictorias por la defensa. Y esta prueba fue valorada por la juez a quo en el sentido de considerar que no se había acreditado por la misma la titularidad de los logos de las marcas registradas. Como dice la SAP de Madrid núm. 82/2007 (Sección 17), de 29 enero :

"Al respecto conviene recordar como hasta la saciedad tienen dicho tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, éste a partir de la su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas sentencias posteriores como la 338/2005 y, como más recientes, las 24/2006, de 30 de enero, 91 y 95 de 2006, de 27 de marzo y 114/2006, de 5 de abril , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, como en el caso de autos, el Juzgador que ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

Pues bien, respecto de la prueba pericial ha de matizarse tal afirmación, pues la referida irrevisibilidad operará en aquellos supuestos en que la valoración probatoria que de los mismos se haga dependa de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, lo que acontece sin duda alguna en los supuestos de emisión por primera vez de su informe y en aquellos en que el mismo se complete o aclare a la vista de las preguntas y repreguntas que en el acto del juicio puedan hacer las parte e, incluso, el Juzgador".

La conclusión que se colige es que a la hora de elaborar dicho informe los peritos no solicitaron de la oficina de patentes, o no aportaron con el mismo, certificado o documento oficial que acredite que nos encontramos ante marcas registradas utilizando solo lo que llamaron "un fondo documental", consistente en algunas prendas originales de las que disponen. En el mismo sentido, hay que señalar que no se ha personado como acusación particular ninguna de las marcas falsificadas y por lo tanto, tampoco a través de esta vía se tiene conocimiento documental del extremo del registro de las marcas.

Tercero.- No obstante, se argumenta por el recurrente, que el extremo del registro es notoriamente conocido al ser marcas notorias. La Sala no puede compartir dicho argumento. En efecto, el Ministerio Fiscal acusó por vía del 274 del CP por la mera posesión de objetos falsos registrados, sin embargo la sentencia que invoca pena por vía del 272 del CP. Por otro lado, da igual considerar que el bien jurídico protegido en este caso sea la confusión del consumidor o la exclusividad del uso de la marca puesto que en este caso, al menos, no ha quedado acreditada dicha exclusividad por no constar documentación al respecto sobre el registro de la marca. Por lo demás, considerar que por ser marcas notorias debemos presumir su inscripción en el registro conlleva aplicar un axioma prescrito en derecho penal: la interpretación in malam partem. Siendo que además, se está produciendo una confusión dialéctica en el propio argumento de la apelación puesto que las marcas notorias, por definición, no están registradas, y por ello, lo que debe hacerse es acreditar la inscripción y no suponer que tienen un registro notorio.

Además, aunque sea una marca notoria para un profesional, es preciso que el acusado sepa que dicha marca está registrada y es válida en España y aún así posea para su comercialización productos en los que figure un signo distintivo de la marca registrada.

En este sentido, esta idea la refuerza el artículo 37 de la Ley de Marcas de 10 de noviembre de 1988 , que afirma:

"Todos aquellos que realicen cualquier acto de violación de la marca registrada estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos fehacientemente por el titular de la marca acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada y de su violación con el requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negligencia."

Es decir, la ley de marcas exige para poder demandar responsabilidad civil que el titular advierta fehacientemente al infractor de la violación y solicite su cese. Por lo tanto, para condenar en vía penal debe probarse plenamente que el acusado conocía el registro de la marca en el momento de suceder los hechos.

La jurisprudencia ha configurado el art. 274 del CP como un tipo penal abierto siendo necesaria la labor hermenéutica de los tribunales la cual debe llevarse a cabo según los principios del Derecho penal. Los delitos contra la propiedad industrial, están vinculados a los ilícitos civiles pero la interpretación debe suavizarse en Derecho penal aun cuando sean tipos abiertos (SAP de Barcelona de 11-2-2003 ).

En el mismo sentido una SAP de Madrid núm. 646/2007 (Sección 17), de 4 junio ) señala:

"...sin acreditarse en primera instancia que conocía que las marcas que aparecen en las prendas se encontraban registradas a nombre de otras entidades, concluimos acertada la decisión del Magistrado del Juzgado de lo Penal absolviendo a la acusada por considerar que no están suficientemente acreditados los elementos objetivos y subjetivos que configuran el delito objeto de acusación, sin perjuicio de que los titulares de las marcas puedan acudir a otras vías de protección no necesariamente de carácter penal".

La SAP Castellón núm. 401/2006 (Sección 2), de 20 octubre dice:

"...el artículo 274 tipifica de modo expreso, y sin remisión a ley alguna, la comercialización de productos de una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponde al titular de la misma. Precepto simple, de mera actividad, que no precisa la prueba de que el acusado haya reproducido, imitado o modificado una marca, sino simplemente, como aquí ha ocurrido, que productos que no estando fabricados o no perteneciendo a la marca debidamente inscrita con la que se identifican se pongan a la venta bajo este reclamo comercial".

Y continúa diciendo sobre la imposibilidad de llevar a cabo interpretaciones contra reo en vía penal lo siguiente:

"...El juzgador del primer grado expone razones de índole indiciario para concluir con su personal alcance de certeza que los artículos poseídos por el acusado eran falsos, sin embargo, al margen de intuiciones o corazonadas inapropiadas para la probanza de hechos penales y que podríamos compartir, no puede extraerse por vía indicaria y menos "contra reo", aquel extremo fáctico de forma inequívoca e indubitada".

Por lo tanto, y exigiendo el artículo 274 del CP de modo expreso que se trate de marcas registradas, y al no constar el registro de las mismas, no se cumple el requisito del tipo objetivo de lo injusto denunciado con lo que la conclusión debe ser ineludiblemente la absolución puesto que las marcas notorias deben se protegidas en vía civil.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal,

Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 30 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Penal 20 de Madrid , en el juicio oral 153/07, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Vigesimosexta. Doy fe.