Sentencia Penal Nº 70/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 50/2007 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE LA SALA Nº 50/07

SUMARIO Nº 23/07

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 5

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Tercera

Ilmo. Sr. Presidente:

D.: Félix Alfonso Guevara Marcos

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª: María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Dª: Clara Eugenia Bayarri García

En la villa de Madrid, el día 12 de Noviembre de 2009, la Sección Tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 70/2009

En el Sumario Nº 23/2007, procedente del Juzgado Central Nº 5 , seguido por un delito contra la salud pública de los artículos 368 ( sustancia que causa grave daño a la salud) , 369 número 2 ( pertenencia a una organización) y nº 6 ( cantidad de notoria importancia) y 370.3º y último párrafo ( extrema gravedad) , todos ellos del Código Penal, en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo .Sr. D. Luís Ibañez y como acusados :

Olegario , con N.I.E. nº NUM000 nacido en Alemania, el día 3 de abril de 1976 , sin antecedentes penales en nuestro país , y domicilio en el paseo de DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Adra (Almería), comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 28 DE MARZO DE 2006 ,en que se produjo su detención a las 5?35 horas,( habiéndose dictado Auto de Prisión provisional de fecha 4 de abril de 2006) hasta el día de hoy, y dictándose Auto de prórroga de prisión provisional , en fecha 5 de marzo de 2008 .Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Pedro Trujillo Temboury y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gil Segura.

Arsenio , con N.I.E. nº NUM003 nacido en Molbis ( Alemania) , el día 11 de abril de 1949, hijo de Heinz y de Charlotte, sin antecedentes penales en nuestro país y con domicilio en la calle Ruiseñor de Roquetas de Mar (Almería) , comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 28 de marzo de 2006 ,en que se produjo su detención a las 5?35 horas, hasta el día de hoy ( Auto de Prisión Provisional de fecha 4 de abril de 2006), habiéndose dictado Auto de prórroga de prisión provisional , en fecha 5 de marzo de 2008 .Ha sido defendido por la Sra. Letrada Dª María Teresa Olmeda Sánchez, y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Burgos.

Fructuoso , con N.I.E. nº NUM004 y carta de identidad de la República de Italia, Comunidad de Trieste, número NUM005 , según la cual es nacido en Trieste (Italia) , el día 25 de agosto de 1951, hijo de Abilio y de María . Con la misma filiación de Fructuoso , tiene, asimismo otro N.I.E., el nº NUM006 , carta de identidad italiana nº NUM007 , y , con el mismo nombre y apellidos, un pasaporte argentino con número NUM008 .

Es también conocido como

Roman ( con pasaporte italiano número NUM009 y carta de identidad italiana número NUM010 ) ,

Juan Manuel ( nacido en Alicante el 10 de Julio de 1950, y pasaporte español nº NUM011 ) ,

Emiliano , ó Julio , nacido en Bélgica

Sebastián , nacido el 31 de mayo de 1957 en Bilbao ( Vizcaya) y pasaporte de la República de Venezuela nº NUM012 y Cédula de identidad de la República de Venezuela número NUM013

Amadeo , nacido el 8 de Diciembre de 1960, con carta de identidad del Estado de Rio de Janeiro número NUM014 .

Fructuoso carece de antecedentes penales en España y ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad en Italia y en Holanda, en Holanda, sin que conste procedimiento ni pena impuesta, que se encontraba cumpliendo en el momento de su entrega a España por dicho país, y, en Italia, condenado / entre otras condenas/ en Sentencia de fecha 10/10/2002 del Tribunal de Cagliari, que devino firme ( irrevocable) en fecha 11 de Marzo de 2003 , por delito de importación ilícita de sustancias estupefacientes cometido ( commesso) el 20 de abril de 1998 en Arbus, por el que le fue impuesta una pena de 5 años de reclusión y multa de 80.000 euros , inhabilitación perpetua para el ejercicio de oficio público, e inhabilitación legal durante el tiempo de duración de la pena así como confiscación y secuestro de los bienes.

Este procesado tiene domicilio en España en calle DIRECCION001 número NUM015 - NUM016 de Estepona ( Málaga) ,y comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 16 de Diciembre de 2008 en que fue entregado temporalmente , deviniendo con posterioridad definitiva dicha entrega, dictándose Auto de Prisión Provisional de fecha 17 de Diciembre de 2008, hasta el día de hoy. Ha sido defendido por la Sra. Letrada Dª. Nuria Rodríguez Vidal , así como por el Sr. Letrado D. Alejandro Condor Moreno, y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aroca Flores.

Justiniano , con D.N.I. nº NUM017 nacido el día 10 de mayo de 1959, hijo de Francisco y de María y domicilio en la Urbanización DIRECCION002 , calle DIRECCION003 nº NUM018 de Estepona ( Málaga) y sin antecedentes penales , quien comparece al plenario en situación de libertad provisional .Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Antonio Navas Martinez Y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arocas Flores.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Clara Eugenia Bayarri García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- Las presentes diligencias se inician en fecha 16 de Marzo de 2006, como Diligencias Previas número 96/06 seguidas en el Juzgado de Instrucción Central número 5, que se transformaron en el Sumario Ordinario nº 23/2007 por auto de fecha 2 de Julio de 2007. El 29 de Febrero de 2008 se dictó Auto de procesamiento contra Fructuoso , Arsenio , Olegario , Mariana y contra Justiniano por los siguientes delitos:

- Delito contra la salud pública de los artículos 368, 369, 3º y 6º y 370 DEL Código Penal . ( Fructuoso , Arsenio , Olegario )

- Delito de tenencia ilicita de armas del artículo 563 del Cº Penal ( Fructuoso ).

- Delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 393 y 390 del Cº Penal ( Fructuoso ) y

- Delitote blanqueo de capitales del artículo 391 del Cº Penal ( Justiniano y Mariana ).

Caridad , también conocida como Mariana , mayor de edad, con NIE nº NUM019 y pasaporte brasileño nº NUM020 . se encuentra , en este procedimiento DECLARADA REBELDE por Auto de fecha 19 de Mayo de 2006 del Juzgado de Instrucción Central nº 5 .

SEGUNDO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 5 dictó Auto de conclusión de sumario el 30 de abril de 2009 , respecto de los hoy acusados, elevando la causa a esta Sala. Tras la confirmación del auto de conclusión y la calificación de las partes, se señaló el día para la celebración del juicio oral para el día 24 y 25 de septiembre, debiéndose prorrogar las sesiones del plenario durante los días 1 y 2 de octubre, en que concluyó la vista oral.

TERCERO.- En el día y hora señalados, se celebró la vista oral con presencia de los acusados, asistidos por sus respectivos Letrados defensores , así como con la asistencia de intérpretes de portugués, inglés y alemán, con el resultado que consta documentado en la oportuna acta extendida por la Sra. Secretaria Judicial.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de los siguientes delitos:

A).- Un delito contra la salud pública de los artículos 368 ( sustancia que causa grave daño ), 369 numero 2 ( pertenencia a organización ) y nº 6 ( cantidad de notoria importancia) y 370,3º y último párrafo ( extrema gravedad ) todos del Código penal.

B).- Un delito de conducta afín a la receptación ( blanqueo de capitales ) del artículo 301.3º ( tipo imprudente) y artº 303 ( primer párrafo) del Código Penal .

C).- Un delito continuado de falsificación de documento oficial de los artículos 390.1.1º y 2º y artº 393 en relación con el artº 74.1 , todos del CP.

D).- Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º y 564.2, 1º y 3º del Código Penal .

Considerando responsables de los mismos, como autores a:

Fructuoso , de los delitos A), C) y D).

Arsenio del delito A)

Olegario del delito A)

Justiniano del delito B) ,

sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, salvo en Fructuoso , en quien concurriría la circunstancia agravante de reincidencia respecto al delito A) del artº 22 nº 8 en relación con el artículo 375 , todos ellos del Cº Penal.

Solicitando se le impongan las penas siguientes:

A Fructuoso , por el delito A), la pena de 19 años de prisión , inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 37.000.000?00 de euros y otra multa de 37.000.000?00 de euros.

Por el delito C) la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses ( 6 euros por cuota) con la responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, prevenida por la Ley en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempote la condena;

Y, por el delito D) la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ;

y costas proporcionales.

A Arsenio , por el delito A) la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 37.000.000?00 de euros y otra multa de 37.000.000?00 de euros, y costas proporcionales.

A Olegario , por el delito A) la pena de 11 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 37.000.000?00 de euros y otra multa de 37.000.000?00 de euros, y costas proporcionales.

A Justiniano , por el delito B), la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 5.000.000?00 de euros ( con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago) , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión ( asesor fiscal, contable y agente inmobiliario) durante 3 años, y costas proporcionales.

Interesa asimismo el comiso definitivo de la sustancia intervenida para su destrucción ( si no se hubiera verificado) así como el comiso definitivo de todos los bienes y dinero relacionados en la primera conclusión ( apartado " quinto") con destino al Fondo de Bienes decomisados al amparo de la Ley 17/03 .

QUINTO.- Por la defensa del acusado Fructuoso , en igual trámite, se discrepó del dictamen y solicitud del Ministerio Fiscal, considerando que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido, cuya total inocencia proclamó.

Subsidiariamente se estima que Fructuoso sería responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º del C.P . por el que procedería imponerle una pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 15.000.000 de Euros, así como autor de dos delitos de falsificación de documento público del artículo 392 vs 390 del Cº Penal por los que procedería imponerle dos penas de 6 meses de prisión cada una de ellas y multa de seis meses con cuota diaria de 4 euros y absolución por el delito de tenencia ilícita de armas. .

Por vía de informe se alegó:

- nulidad de las intervenciones telefónicas, por estimar que no existe motivación en los Autos en que se adoptan ni en los oficios policiales en que se instan, alegando la STS de 9 de Junio de 2009 , por estimar que el inicial oficio policial carece de datos suficientes para la adopción de la mismas, así como por estimarlas prospectivas , pues no consta cual fue la fuente de conocimiento de los números de teléfono que se dicen facilitados " por labores de inteligencia" y, de igual modo, el teléfono que se dice relacionado con otra operación anterior de drogas en Almería, debió haberse aportado aquél procedimiento, a fin de que por la defensa se pudiese comprobar la regularidad de aquélla intervención en otro procedimiento.

- nulidad del procedimiento por falta de competencia del instructor, al alegarse gratuitamente en el oficio policial que el velero tenía destino a España.

- nulidad del abordaje del velero " DIRECCION004 " y nulidad de la diligencia de entrada y registro del mismo,

- nulidad del procedimiento en cuanto a la prosecución del mismo por delito de tenencia ilicita de armas al haber sido hallada ésta en la diligencia de entrada y registro del domicilio de su defendido en virtud de un auto dictado para la persecución de un delito contra la salud pública que no autoriza para la incautación de un arma ni para la incautación de documentación, sin que sea de aplicación la doctrina del TS relativa al hallazgo casual al requerir éste la flagrancia delictiva que no concurre en el caso.

- Asimismo por esta vía de informe se alega la ausencia de legitimidad de la Sala para el enjuiciamiento del delito de tenencia ilicita de armas visto el Auto de entrega dictado por el Tribunal de Ámsterdam, alega el principio de especialidad estimando que su defendido no puede ser enjuiciado por la tenencia de armas.

- Se alega la inexistencia de organización criminal al no cumplirse los requisitos jurisprudencialmente establecidos por el TS para su apreciación, así como que no existe extrema gravedad, en primer lugar porque no existe organización, en segundo lugar porque no hay notoria gravedad en la cuantía, pues si a la sustancia incautada ( 1.003.480?000 gramos ), le aplicamos el criterio cualitativo ( 81?5% DE PUREZA) y le reducimos el +,- 5% de error que la perito admite como margen de error en el pesaje, el resultado da una cantidad de 725 kilos, que no alcanza el límite mínimo para poder reputarse notoria gravedad, y, en tercer lugar, porque no existe buque , al estar estropeado o en mal estado el abordado por lo que no estaba capacitado para hacer travesías de largo recorrido ni capacitado para la carga de grandes cantidades.

- Se alega , asimismo, que no concurre la reincidencia, pues , del documento italiano obrante en autos no consta la fecha de la sentencia ni los términos de la misma , alegando la STS de 31 de marzo de 2009 .

Por último se alega que respecto a la falsedad documental únicamente se han admitido dos delitos de falsedad documental, pero es más favorable para su cliente se penen por separado. Reitera la nulidad de la diligencia de entrada y registro en lo relativo a la incautación de documentación , pues el Auto por el que se acuerda dicha entrada no habilita para la persecución de un delito de falsedad documental. Alega que la carta de identidad del Estado de Rio de Janeiro a nombre de Amadeo es auténtica, y así lo reconoce el Ministerio Fiscal aunque manifieste que ésta ha debido ser elaborado por la autoridades competentes en base a documentación falsa estimando que era carga del Fiscal haber interesado se aportase a Autos aquéllos documentos presuntamente falsos, sin que, no constando en autos los mismos se pueda presumir su falsedad en perjuicio del reo, por lo que se estima procede imponer por estos dos delitos reconocidos dos penas de 6 meses de prisión y solicitamos la sustitución de las mismas al amparo del artículo 88 del Código Penal por penas de multa .

Por la defensa del acusado Arsenio , en igual trámite, se discrepó del dictamen y solicitud del Ministerio Fiscal, considerando que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido, cuya total inocencia proclamó.

Por vía de informe interesó la nulidad de todas las actuaciones, por estimar que las mismas derivan de prueba ilícitamente obtenida considerando tal la aprehensión de la sustancia intervenida al estimar nulo el abordaje del velero " DIRECCION004 " de pabellón alemán, con desobediencia consciente y premeditada por parte de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado de lo ordenado por el Juez Instructor, efectuando , además el abordaje en aguas internacionales a sabiendas de que , de forma inmediata iban a entrar en aguas jurisdiccionales inglesas, " todo ello a efectos de poder realizar el abordaje en aguas internacionales y no perder la jurisdicción para realizarlo" con incumplimiento de las condiciones taxativamente impuestas en el auto habilitante " todo ello para encubrir una actuación que fue del todo ilícita y prohibida " manifestando que los informes policiales "encubren la realidad de lo acontecido entre el 24 de marzo y el 28 del mismo", alegándose que ya desde el 28 de febrero el barco zarpó de Islas Barbados con pabellón alemán.

Interesa e consecuencia se declare prueba ilícitamente obtenida la incautación de la cocaína en dicho velero, y , consecuentemente, la nulidad de la totalidad de las diligencias posteriores, por ser de ello derivadas, interesando la absolución de su defendido.

Se adhiere al la totalidad de causas de nulidad interesadas por la defensa Letrada de Fructuoso .

Por la defensa del acusado Olegario , en igual trámite, se discrepó del dictamen y solicitud del Ministerio Fiscal, considerando que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido, cuya total inocencia proclamó.

Por vía de informe, se adhirió a los alegatos de nulidad anteriormente expuestos por las demás defensas, en primer lugar por no existir constancia del origen de los informes de la inteligencia del extranjero, lo que determina la nulidad de las intervenciones telefónicas, así como por la inexistencia de motivación bastante en la solicitud de intervención inicial. Interesa se declare la nulidad del abordaje efectuado, y, alternativamente interesa no se aprecie la existencia de la agravante de extrema gravedad, al venirse apreciando ( alega STS nº 65/08 de 17 Dic. 2008 ) que dicha agravante no es de aplicación a los tripulantes del barco. Tampoco concurre organización, eran sólo dos ocupantes del barco, sin escalas ni jerarquías entre ellos, ni existe lapso temporal bastante. Menciona en apoyo de su tesis la STS de 3 de Julio de 2009 . Tampoco existe " buque" pues el velero no estaba en condiciones de navegar, nunca hubieran llegado a puerto alguno, con lo que no se puso en peligro el bien juridico protegido, y aún cuando el delito contra la seguridad del tráfico sea de consumación anticipada, nos encontraríamos en un caso en que sería de aplicación la tentativa.

Por último interesó que, en todo caso, se le aprecie a su defendido la atenuante muy cualificada de confesión de los artículos 21-4 en relación con el artículo 21-6 del Código Penal, pues, desde su primera declaración, desconociendo que se seguía causa contra Fructuoso , su defendido reconoció los hechos y colaboró en el descubrimiento de los demás culpables, y del mismo modo ellos facilitaron la localización del lugar donde la droga se hallaba oculta. En apoyo de tal tesis cita la STS de 13 de Julio de 1998 , interesando, alternativamente se imponga pena mínima de 4 años y 6 meses de prisión, de no apreciarse la existencia de las nulidades denunciadas.

Por la defensa del acusado Justiniano , en igual trámite, se discrepó del dictamen y solicitud del Ministerio Fiscal, considerando que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido, cuya total inocencia proclamó.

SEXTO.- Observadas las normas del procedimiento

Fundamentos

PRIMERO.- De los delitos contra la salud pública, tenencia ilicita de armas y falsedad documental y alegaciones de nulidad de actuaciones e incompetencia de jurisdicción.

Alegada por las defensas letradas de los acusados la nulidad radical de las actuaciones, por diferentes causas, y, con carácter previo, se pasa a analizar tales pretendidas nulidades .

Por lo que respecta a Olegario y a Arsenio , tales alegatos no pueden prosperar, pues su confesión judicial, libre, espontánea y con todas las garantías ante el Juez instructor, a los folios 295 y 296 - declaración de Olegario - y a folios 290 y 291 - declaración judicial de Arsenio - reconociendo los hechos , e incriminando en ellas a Fructuoso son independientes de las diligencias de investigación previas sobre las que las pretendidas nulidades versan ( intervenciones telefónicas, abordaje del velero, entrada y registro en el mismo) y ello, porque es ya reiterada y pacífica la doctrina del Tribunal Supremo , así como del Tribunal Constitucional que viene estimando que la declaración en sede judicial del imputado, con todas las garantías, asistido de su letrado, que confiesa y reconoce su intervención en un hecho delictivo, debe ser considerado como prueba autónoma y no derivada, ni por tanto contaminada con la nulidad de las pruebas precedentes . Ejemplo de dicha doctrina son las Sentencias del Tribunal Supremo nº 998/2002 de 3 de junio; nº 1272/2002 de 18 de julio; nº 1542/2002 de 24 de septiembre; nº 672/2002 de 20 de abril; nº 498/2003 de 24 de abril; nº 556/2006 de 31 de mayo; nº 829/2006 de 20 de julio y STS de 8 de abril de 2008, ROJ STS 1694/08). Por su parte, del Tribunal Constitucional pueden citarse las SSTC 86/95 y 161/99 , seguidas por otras muchas, conforme a las cuales la validez de la confesión no depende de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, y la STC de 8 de mayo de 2006 , conforme a la cual se declara " la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados , al entender que los derechos a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de conexión o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida"

Han de tomarse así por válidas como prueba de cargo las declaraciones de ambos, el 4 de abril de 2006, en el Juzgado Central de Instrucción Número 5 , en las que declararon que Fructuoso les había contratado 7 meses antes para que transportasen la droga, por lo que iban a cobrar 150.000 euros. Que sabían que la droga se encontraba en el depósito existente en la cubierta del barco, aunque ninguno de ellos participó en el cargamento de la misma en el barco. Que el barco, era de Fructuoso , ( aunque después se lo transfirió a Arsenio por precio de 10.000 euros) y aquél lo tenía en SURINAM. Que , para ir a SURINAM, Fructuoso los llevó a Ámsterdam en coche, y, desde allí, en avión viajaron a Surinam en compañía de un tal Mikel. Que en Surinam , antes de la partida del barco, estuvo Fructuoso y que el trayecto del velero era de Surinam a Isla Margarita (Venezuela), de allí a Isla Barbados, desde donde zarparon con dirección al puerto de Falmouth en Reino Unido, para , desde allí dirigirse a Ámsterdam . Que a lo largo del tiempo que duró la travesía , se ponían en contacto con Fructuoso a través de un teléfono satelital que llevaban en el barco ( folio 290, declaración judicial de Arsenio ). Que el barco era de Fructuoso , y que éste les contrató para traer la droga, que ambos sabían, aunque no llegaron a ver físicamente la mercancía, que era cocaína y que tenían que llevarla a Holanda e iban a cobrar por ello 150.000 euros. Que de Isla Barbados salieron el 1 de Marzo, que Fructuoso estuvo personalmente, a mediados de Diciembre y en el mes de Febrero en Isla margarita y en Barbados, que fué Fructuoso el que les dice, en Barbados, que la droga estaba cargada ( declaración de Olegario al folio 295)

SEGUNDO .- Por lo que respecta a Fructuoso , ha de aplicársele igual razonamiento al anteriormente expuesto, en lo referente a las nulidades alegadas por su defensa (de las intervenciones telefónicas, del abordaje, así como de la instrucción en España), pues éste, en el acto del juicio oral, celebrado en audiencia pública y con todas las garantías, asistido por su letrado defensor, al inicio de su declaración como imputado, y previamente notificado de su derecho a guardar silencio, literalmente, a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que : " conoce los hechos por los que se le acusa de tráfico de drogas y que es cierto que organizó el trasporte de una tonelada de cocaína desde Barbados a España, que iba a salir en un velero denominado DIRECCION005 " declaración que ha merecido la total credibilidad del Tribunal, y se corrobora por el resto de pruebas de cargo, concurrentes, además, con las declaraciones de los coimputados antes transcritas y que le incriminan .

Aún cuando , tras esta inicial confesión, Fructuoso intentó excusar su participación en los hechos manifestando que él lo que hizo fue arreglar el velero y ponerlo a disposición de los otros dos coacusados para que éstos hiciesen el transporte de cocaína, pero, alega, les aconsejó que no hicieran dicho transporte, tal excusa se aprecia como inconsistente e increíble, no sólo por contradecir la manifestación de los otros dos coacusados, sino porque , del contenido de las intervenciones telefónicas se infiere que era él el encargado y director de la operación de transporte, así, la conversación mantenida desde el teléfono satelital entre Arsenio y Fructuoso , el 27 de Marzo , escuchada en el plenario, habiendo reconocido Arsenio la existencia de dicho teléfono y que éste era el empleado para ir dando cuenta a Fructuoso de la marcha de la operación, Fructuoso le pregunta a Arsenio que cómo está, contestándole éste que bien, que ya está " casi en la isla, a tres o cuatro días" contestándole Fructuoso que "ok" , que él " ya estaba allí , que todo estaba tranquilo, que no había problemas y que ya lo tenía todo preparado" pidiéndole que le llame de nuevo más adelante. ( transcripción de la conversación, a folio 4083 y 4084, con las correcciones y puntualizaciones que por la Srª interprete jurado se verificaron tras la audición en el plenario )

Así pues, las declaraciones de los imputados, a presencia judicial, y en el acto del juicio oral, reconociendo los hechos, son prueba independiente, no viciada, aún cuando las iniciales diligencias de investigación hubieran sido nulas, como las partes alegan. Pero, item más, no existe nulidad alguna, siendo irreprochable la investigación, y totalmente válidas las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa para el esclarecimiento de los hechos.

TERCERO.- Se alega, en primer lugar, por las defensas, nulidad de las intervenciones telefónicas, por estimar que no existe motivación en los Autos en que se adoptan ni en los oficios policiales en que se instan, alegando la STS de 9 de Junio de 2009 , por estimar que el inicial oficio policial carece de datos suficientes para la adopción de la mismas, así como por estimarlas prospectivas , pues no consta cual fue la fuente de conocimiento de los números de teléfono que se dicen facilitados " por labores de inteligencia" y, de igual modo, el teléfono que se dice relacionado con otra operación anterior de drogas en Almería, debió haberse aportado aquél procedimiento, a fin de que por la defensa se pudiese comprobar la regularidad de aquélla intervención en otro procedimiento.

por estimar que no existe motivación en los Autos en que se adoptan ni en los oficios policiales en que se instan, alegando la STS de 9 de Junio de 2009 , por estimar que el inicial oficio policial carece de datos suficientes para la adopción de la mismas, así como por estimarlas prospectivas , pues no consta cual fue la fuente de conocimiento de los números de teléfono que se dicen facilitados " por labores de inteligencia" y, de igual modo, el teléfono que se dice relacionado con otra operación anterior de drogas en Almería, debió haberse aportado aquél procedimiento, a fin de que por la defensa se pudiese comprobar la regularidad de aquélla intervención en otro procedimiento.

No puede atenderse tal solicitud de nulidad. No se han hecho valer las conversaciones telefónicas intervenidas en otro procedimiento, el testigo, funcionario del CNP número NUM028 , instructor del atestado y director de la operación policial, declaró en el juicio oral, cómo ellos habían recibido una notificación verbal en la que les indicaban que un velero con cocaína había salido de Barbados con dirección a nuestro país, y les facilitaban cuatro números de teléfonos españoles con los que se relacionaba a los tripulantes del barco, y que , ellos, dieron traslado al Juez instructor, en su escrito inicial esta circunstancia, así como que " nosotros habíamos recibido esta información por cooperación internacional" . Dicho testigo declaró que, con anterioridad a dar traslado al Juez Instructor de tal información verbalmente recibida, se efectuaron unas preliminares labores de investigación, consistentes en comprobar, que en efecto, tales teléfonos existían, que correspondían a terminales españolas, que tres de ellas eran de teléfonos prepago, por lo que era imposible localizar o saber quienes fueran los titulares de los mismos y que el cuarto, era un teléfono del que ya se tenía noticia policialmente , por aparecer en una investigación anterior, no como teléfono investigado, sino como uno de los teléfonos de los que se ponía en contacto con el teléfono investigado por delito contra la salud pública. Tal noticia del testigo, adquirida en su ejercicio profesional, no precisa, para que se admita la validez del testimonio, que se aporten a este procedimiento aquéllas intervenciones telefónicas, pues, las mismas no han sido utilizadas en este procedimiento como prueba de cargo, sino, como mera noticia de la que parten las iniciales diligencias de investigación , así como contrastada la certeza de las mismas, del motivo de la credibilidad que , policialmente, se otorgó al comunicado recibido a través de la cooperación policial internacional. Una vez efectuadas estas iniciales diligencias preliminares de investigación, y aparentando certeza el comunicado recibido , se da traslado al Juez de Guardia, quien, a la vista del contenido del oficio, y estimando creíbles las noticias policialmente verificadas, autoriza , mediante la oportuna resolución , la intervención y observación de los teléfonos a que la solicitud policial hace referencia. Ello salvaguarda los derechos fundamentales de los investigados, y no puede ser considerado intervención injustificada, ni prospectiva, pues, al respecto, la Sentencia de la sala Segunda del Tribunal Constitucional número 66/2009 de 9 de marzo , en recurso de amparo número 7510/2006 ( Ponente D. Ramón Rodríguez- Arribas) precisa cómo desde la STC 114/1984 de 29 de noviembre , el TC viene estimando que la aportación a la investigación penal de datos obtenidos de conocimientos extraprocesales no lesiona el derecho a un proceso con todas las garantías, y , recuerda la doctrina anterior de la Sala ( STC 263/05 de 24 de Octubre ) en la que se declaró la admisibilidad probatoria del testimonio de referencia en los casos de imposibilidad de aportación al plenario del testigo directo así como la validez bastante en supuestos de que la información declarada provenga de los servicios de inteligencia de terceros países , declarándose la validez y virtualidad probatoria del testimonio de referencia de un agente de la Unidad central de Información Exterior , tal y como ya efectuó la STS 556/2006 .

Por otra parte, el Tribunal Supremo , en STS de 18 de Marzo de 2009 ( ROJ STS 1748/2009, nº de recurso 11052/2008 Secc 1, Ponente r, Granados Perez) ha declarado cómo " Esta Sala y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la legalidad de la utilización de fuentes confidenciales de información siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como medios de prueba de cargo"

Tal acaece en este caso, en que , la notitia criminis es de imposible introducción en el plenario, salvo por la testifical de referencia del funcionario NUM028 , quien, en efecto, compareció, y ratificó el origen de sus fuentes, y, por otra parte, éste , desde el principio, se explicitó, sin oscurantismo ni ocultación alguna, al Juez Instructor, quien estimó bastante la información recibida por cooperación internacional, para iniciar la investigación, sin que ello constituya causa de nulidad alguna ni haya ocasionado indefensión a las partes, que, por otra parte, a presencia judicial, reconocieron los hechos. La nulidad alegada de las intervenciones telefónicas no concurre, por lo que tal alegato ha de ser desestimado.

CUARTO.- En segundo lugar se alegó nulidad del procedimiento por falta de competencia del instructor, por estimarse que las alegaciones policiales acerca de que el velero tenía como destino las costas españolas, era gratuita.

Tal alegato no puede ser atendido. El iter temporal en la investigación de los hechos, según lo documentado en autos parte de marzo de 2006 , en que la Unidad de drogas y Crimen Organizado Central (U.D.Y.C.O. Central), a través del Grupo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado (G.R.E.C.O) de Galicia, de la Comisaría General de Policía Judicial, de la Dirección General de Policía, recibe un aviso a través de sus contactos de cooperación policial internacional, advirtiendo que " a primeros del mes de marzo había zarpado desde Barbados en Sudamérica, un velero patroneado por un súbdito alemán, en dirección hacia nuestro país, transportando en su interior entre 500 a 880 kilogramos de cocaína , así como que dicho velero tendría su arribada a España en unos 18 o 20 días, y que, desde dicho velero, se estaban efectuando llamadas telefónicas a terminales españoles, en concreto los números NUM029 ; NUM030 ; NUM031 y NUM032 " .

Iniciada la investigación policial se constata la existencia cierta de los números de teléfono mencionados, que los mismos corresponden en efecto a terminales españolas, si bien, tres de los cuatro números mencionados son de teléfonos " prepago" de titular no identificado, y que, uno de tales números, el NUM030 ya había sido relacionado policialmente con anterioridad con operaciones de narcotráfico. Ante ello, y ante la anunciada inminencia de la llegada del velero, se interesó por oficio de fecha 15 de Marzo de 2006, del Juzgado Central de Instrucción en funciones de Guardia, la autorización para la intervención de tales números .

El velero se identifica inicialmente como un moto-velero de 15 metros de eslora, de nombre DIRECCION005 , con número de registro NUM021 y pabellón holandés, llegándose a identificar a sus ocupantes como los ciudadanos alemanes Olegario , y Arsenio , ambos con residencia habitual y domicilio en España : Olegario con NIE NUM000 y domicilio en Adra ( Almería ) y Arsenio con NIE nº NUM003 y domicilio en Roquetas de Mar ( Almería).

Conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Juzgados de Instrucción son competentes para la instrucción de las causas por delito competencia de las Audiencias y de los Juzgados de lo Penal, (excepto los procedimientos en materia de violencia sobre la mujer). El artículo 88 de dicha ley Orgánica , por su parte, señala como especialidad la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España, respecto de los temas cuyo enjuiciamiento corresponda a la Audiencia Nacional, lo que no invalida los actos de instrucción que se efectúen si, con posterioridad, se decretase que se trata de delitos no sujetos a la jurisdicción de la Audiencia Nacional, pues los Juzgados Centrales de Instrucción son Juzgados de Instrucción especializados, que no Juzgados especiales, por lo que ostentan competencia objetiva, funcional, y, obviamente, territorial, para la instrucción de cualquier causa por delito, a prevención, si a priori éstas aparecieren como competencia de la Audiencia Nacional, tal cual acaece en el caso, pues la introducción en España de un cargamento de cocaína por una organización criminal dedicada a tráfico de estupefacientes con ramificaciones en Sudamérica, es , objetivamente, competencia de la Audiencia Nacional.

Que el velero , cuya noticia era que se dirigía a las costas europeas con un cargamento de cocaína, era presumible se dirigiese a las costas españolas, no es, como afirma la defensa, una afirmación gratuita, pues , los dos tripulantes que lo pilotaban , aunque de nacionalidad alemana, tenían, ambos, sus domicilios en España y , las comunicaciones que se habían podido detectar de tales tripulantes lo era con teléfonos móviles correspondientes a terminales y líneas españolas, por lo que la inferencia policial no se aprecia como irrazonada ni irrazonable, por lo que, a priori, la competencia de las autoridades españolas aparece como plenamente justificada. Ha de afirmarse, así, la inicial competencia del Juzgado Central de Instrucción en servicio de guardia por lo que la alegada nulidad de la instrucción verificada ha de ser rechazada.

QUINTO.- En tercer lugar, se alega nulidad del abordaje del velero " DIRECCION004 " y nulidad de la diligencia de entrada y registro del mismo, estimándose , especialmente por la defensa de Arsenio , que se trata de nulidad radical que afecta a la totalidad de las diligencias posteriores, por estimar que las mismas derivan de prueba ilícitamente obtenida considerando tal la aprehensión de la sustancia intervenida al estimar nulo el abordaje del velero " DIRECCION004 " de pabellón alemán, con desobediencia consciente y premeditada por parte de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado de lo ordenado por el Juez Instructor, efectuando , además el abordaje en aguas internacionales a sabiendas de que , de forma inmediata iban a entrar en aguas jurisdiccionales inglesas, " todo ello a efectos de poder realizar el abordaje en aguas internacionales y no perder la jurisdicción para realizarlo" con incumplimiento de las condiciones taxativamente impuestas en el auto habilitante " todo ello para encubrir una actuación que fue del todo ilícita y prohibida " manifestando que los informes policiales "encubren la realidad de lo acontecido entre el 24 de marzo y el 28 del mismo", alegándose que ya desde el 28 de febrero el barco zarpó de Islas Barbados con pabellón alemán.

Tales alegaciones han de ser de plano rechazadas, sin que esta Sala aprecie la comisión de ilicitud alguna en el actuar de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , ni la ocultación maliciosa que se pretende. Que el barco no zarpó desde Barbados con pabellón alemán consta acreditado por la documental obrante en autos avalada por el propio decir de los coacusados, quienes reconocen que zarparon del puerto de Barbados el 1 de marzo , tal y como por otra parte aparece en la notitia críminis recibida por la policía española. Véase, a folio 295 de autos, en la declaración judicial prestada por Olegario , cómo éste mantuvo " que salen de Barbados el 1 de Marzo y que tenían que atracar en Ámsterdam " . Policialmente, el velero, se había identificado inicialmente por la policía como el " DIRECCION005 " de pabellón Holandés, en el folio 32 de autos , y, es cierto que el velero " DIRECCION004 " con anterioridad ostentaba el nombre " DIRECCION005 " y llevaba pabellón holandés FALSO. Falsedad que desconocían las fuerzas policiales internacionales hasta que , interesada la autorización a Holanda para el abordaje, les fue comunicado a las fuerzas y Cuerpos de Seguridad españoles que no existía barco alguno, de pabellón Holandés, con dicho nombre, pero, tal información sólo acreditaba que el pabellón holandés con el que el barco zarpó de barbados era falso, NO , como se pretende, que se supiese que enarbolaba pabellón distinto . No fue hasta el momento del abordaje, en pésimas condiciones de visibilidad, cuando, tras haberlo efectuado, se descubrió que el velero llevaba pabellón alemán , y el nombre de DIRECCION004 , constando como propietario formal Arsenio .

Pues bien, la compra del velero por Arsenio no se verificó HASTA EL DÍA 12 DE MARZO DE 2006 , y así lo certifica la Fiscalía de la Audiencia regional de Flensburg a folio 5151 de autos , en donde consta que el barco se adquiere por Arsenio por compra " registrada desde 12 de marzo de 2006 a 5 de abril de 2006 ". Es cierto que dicha documentación hace constar que el velero se llamaba " DIRECCION004 " desde el principio, desde su construcción en 1977 en Guisen, Paises bajos, por " construcción propia". Pero , que es falso que se llamaba DIRECCION004 , y que es cierto que se llamaba DIRECCION005 consta acreditado no sólo por el reconocimiento que de tal dato efectuó Fructuoso en su declaración en el plenario ( antes transcrita) sino, asimismo, por la declaración en el plenario Olegario , que, a preguntas del Miniterio Fiscal manifestó " Zarpamos el 1 de Marzo de 2006 de Barbados a bordo de un velero de nombre DIRECCION004 que antes se llamaba DIRECCION005 ". La declaración prestada por el mismo Olegario ante el Juez de Instrucción da noticia de un dato más, ( folio295) " que ( el barco) era propiedad real de Fructuoso , aunque figuraba a nombre de Arsenio "

Estas declaraciones de Fructuoso y de Olegario se corresponden con el hecho , contrastado documentalmente , de que la compra del velero se inscribe en Holanda en fecha 12 de Marzo ( cuando el velero llevaba ya doce dias en alta mar, y, a bordo del velero, el que aparece como comprador Arsenio , por lo que, indudablemente, la compraventa no se inscribió ni registró por éste , sino por persona no identificada que verificase la inscripción). De todo lo anterior , queda acreditado que el velero , que la policía identifica como DIRECCION005 , se llamaba, en efecto, DIRECCION005 antes de que Fructuoso lo vendiese ( formal o realmente ) a Arsenio . El hecho de que en el registro de FLENSBURG ( Alemania) se dijese al inscribir tal venta que el velero ( de acero) es de fabricación propia , construido en 1977 en HUIZEN, Paises Bajos, permite la inferencia de que el mismo llevase, tal y como se afirmó por las autoridades policiales , pabellón Holandés. Que este pabellón era falso, pues en Holanda no constaba registrado barco alguno con tal nombre, también aparece como contrastado ( folio 4923), pero ello no indica ocultación o engaño policial alguno: el velero se llamaba DIRECCION005 cuando salió de Barbados, y no se llamó DIRECCION004 hasta que fue adquirido por Arsenio , el 12 de Marzo, ya en alta mar. El cambio de pabellón y denominación no podía ser adivinado por los funcionarios de las fuerzas y cuerpos de seguridad españolas, que, así, actuaron de buena fe, con los datos que tenían, y por ellos habían sido contrastados, habiéndose iniciado la solicitud de autorización de las autoridades holandesas para el abordaje del velero DIRECCION005 , con pabellón Holandés y número de registro NUM021 , en fecha 2 de marzo de 2006 ( al día siguiente de que el mismo zarpase de Barbados) y cursada en fecha 24 de marzo de 2006 y así consta documentado a folios 4919 y 4921 del tomo XVI. En fecha 27 de Marzo de 2006 se recibe en la secretaría de estado de seguridad,,Gabinete de Actuación Concertada, del Ministerio del Interior, fax ( en inglés) con autorización de Holanda, indicando que el buque no es holandés, pero que si lleva bandera de dicho país, se autoriza la intervención . Dicho fax consta unido al procedimiento al folio 4.923 de autos. Pues bien, al día siguiente, 28 de marzo, esta información es puntualmente trasladada al Juez Instructor y así consta documentado a folios 69 a 75 de autos ( concretamente al folio 74,página 6 del informe policial que tuvo entrada en el Juzgado de instrucción el mismo día 28 de marzo ). Se constata cómo el Auto por el que reautoriza el abordaje es de fecha 24 de Marzo ( folio 49 de autos) por lo que , en la fecha en que se solicitó el mismo y éste se autorizó , los anteriores datos no obraban en conocimiento de la policía. En el momento en que se les notifica el dato de la falsedad del pabellón holandés ( 27 de marzo ) tal dato se traslada inmediatamente al instructor, pero, puesto que el abordaje se llevó a efecto a las 5?35 horas del día 28 de marzo ( madrugada del 27 al 28 ) , conforme consta documentado en el informe policial de fecha 28 de marzo ( a folios 69 a 74 de autos) y en el acta de abordaje obrante al folio 192 , tal información era materialmente imposible que obrase en conocimiento de las fuerzas y cuerpos de seguridad que , desde el Buque " DIRECCION006 " de la Armada Española, materialmente lo efectuaron.

Se acredita así como infundada la acusación de actuar a sabiendas en contra del auto de abordaje que por la defensa se vierte.

Esta sala no aprecia irregularidad alguna en el abordaje del velero , antes llamado DIRECCION005 que ostentaba pabellón falso holandés, y que finalmente - e el momento del abordaje- ostentó el pabellón alemán, bajo la denominación de velero " DIRECCION004 " del puerto alemán de FLENSBURG, No se aprecia, así, causa alguna de nulidad, ni en el abordaje mismo, ni en su posterior registro, el cual fue oportunamente notificado a la Embajada de la república Alemana en Madrid, el mismo día 28 de marzo de 2006, interesando la oportuna autorización para su registro una vez éste se encontrase en puerto español ( documentado ello a folio 4926 y 4927 ) , obteniéndose la preceptiva autorización del Cónsul de la República Federal de Alemania en Madrid mediante fax de fecha 30 de marzo de 2009 , que comprende " el control y registro" del buque ( folio 4930 de autos ), por lo que, acordado dicho registro por Auto del JIC nº 5 de fecha 31 de marzo de 2006 ( folio 131 de autos ) y verificado en fecha 1 de abril de 2006 ( folio 196 siguientes, original del acta , a folios 446 y siguientes del tomo II), no existe, en tal diligencia de registro la nulidad que se pretende, por lo que el hallazgo e incautación en dicho velero de 424 pastillas y 23 fardos conteniendo cocaína constituye prueba válida de cargo .

SEXTO.- En cuarto lugar se alega nulidad del procedimiento en cuanto al delito de tenencia ilicita de armas al haber sido hallada ésta en la diligencia de entrada y registro del domicilio de su defendido en virtud de un auto dictado para la persecución de un delito contra la salud pública que no autoriza para la incautación de un arma ni para la incautación de documentación, sin que sea de aplicación la doctrina del TS relativa al hallazgo casual al requerir éste la flagrancia delictiva que no concurre en el caso.

Plantea la defensa , la cuestión relativa a la validez del hallazgo casual de un efecto o instrumento del delito, o de elementos probatorios, relativos a un delito distinto del que legítimamente se está investigando.

Tanto la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS de 24 de septiembre de 2009 , Recurso 10256/2009 , Ponente: Manuel Colmenero) como el Tribunal Constitucional se han ocupado de esta cuestión, que han resuelto reconociendo validez al hallazgo en función de la nota de flagrancia y de la obligación de los agentes de la autoridad de poner en conocimiento del Juez los delitos cuya existencia conocieren, siempre que se hayan respetado las exigencias constitucionales y legales para la entrada y registro domiciliar, y entre ellas, especialmente la relativa a la necesidad de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y el fin legítimo perseguido. En este sentido, la STC nº 41/1998, de 24 de febrero , afirmaba que "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...". Y la STS nº 981/2003, de 3 de julio , recoge otras anteriores en las que se declara la validez del mencionado hallazgo casual en las condiciones antes expuestas.

En el caso, el hallazgo tiene lugar en el curso de una diligencia legítima de entrada y registro, ordenada por el Juez de instrucción, en Auto de 31 de Marzo de 2006 ( tras la incautación del alijo de más de una tonelada de cocaína ) . Dicho Auto se encuentra documentado a folio 138 de autos y, no se concede para la incautación de droga ( como por la defensa se postula, pues ésta, además, ya había sido incautada), sino, como su propio tenor literal expresa " con el fin de aprehender determinados efectos RELACIONADOS con el delito contra la salud pública". Es cierto que dicho auto concluye con un párrafo en el que se expresa que " cualquier posible observación en el desarrollo de la diligencia de conducta delictiva distinta, deberá concluir en su suspensión transitoria hasta una nueva habilitación judicial, caso de que proceda" pero ello no determina la paralización de la diligencia para constancia del hallazgo de efectos de ordinario relacionado con el tráfico a gran escala de drogas tóxicas, por el contrario, la aparición de armas ( lícitas o no ) dinero ( falso o no ) documentación relativa al blanqueo de las ganancias provenientes del tráfico de drogas, documentación identificativa ( falsa o no ) son efectos de ordinario RELACIONADOS con el delito de tráfico de drogas, sin perjuicio de que, dependiendo posteriormente de su número o cualidad lleguen a conformar imputaciones delictivas independientes, en concurso real con aquél, por lo que , tales hallazgos, en el caso que nos ocupa, han de estimarse comprendidos en el Auto habilitante, debiendo interpretarse la excepción que en dicha resolución se consigna, como límite en el caso de que el resultado del registro fuese del todo exorbitante a la finalidad del registro ( tráfico de drogas y efectos con el mismo relacionados ) y tal naturaleza espuria fuese manifiesta . Desde otro punto de vista, el hallazgo ( tanto del arma cuanto de los documentos falsos incautados) se refieren a delitos graves, por lo que se respetan las exigencias de proporcionalidad. Nada se opone, pues, a reconocer validez a la incautación tanto de uno cuanto de la otra. El alegato, por lo tanto, se desestima.

Conviene precisar que es asimismo reiterada la jurisprudencia del TRibunal Supremo que señala que la validez de un acto de investigación de estas características no puede hacerse depender de que la resolución incorpore una designación nominativa de todos y cada uno de los efectos , objetos , o utensilios a los que deba ceñirse la medida.

Desde otro punto de vista, nunca podría determinar el defecto denunciado la nulidad de la diligencia de entrada y registro e incautación de las armas y documentos , pues , para que dicha nulidad pudiese decretarse, sería exigible que con la diligencia de entrada y registro se hubiese causado efectiva indefensión a sus moradores, o se hubiese vulnerado el derecho a la intimidad domiciliaria, lo que no concurre en el caso, en que tampoco se observan las vulneraciones indicadas que deberían provocar la nulidad de los registros. Téngase en cuenta, además, que con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/1994, y 309/1994; AATC 349/1988, 184/1993, 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» (cfr. STS 991/2007, 16 de noviembre, con cita de las SSTC 219/2006, 3 de julio, 133/1995 , de 25 de septiembre, F. 4; 94/1999, de 31 de mayo, F. 3; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 11 ) . No existe nulidad de la diligencia, al no haberse efectuado con vulneración de derechos fundamentales ni causando indefensión a sus titulares, y, estimándose lícita y válida la diligencia efectuada conforme a lo ut supra expuesto, la alegación de la parte no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En quinto lugar , se alega ausencia de legitimidad de la Sala para el enjuiciamiento del delito de tenencia ilicita de armas visto el Auto de entrega dictado por el Tribunal de Ámsterdam, alega el principio de especialidad estimando que su defendido no puede ser enjuiciado por la tenencia de armas.

Este alegato tampoco puede ser atendido. De conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 1 de Diciembre de 2008 , en orden a la delimitación del principio de especialidad, " para determinar si la infracción considerada no es una " infracción distinta" de la que hubiera motivado la entrega, en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002 , relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros..., debe comprobarse si, según la tipificación jurídica que se hace de la infracción en el estado miembro de emisión, los elementos constitutivos de aquélla son los mismos por los cuales la persona ha sido entregada y existe una correspondencia suficiente entre los datos que figuran en la orden de detención y los mencionados en el acto de procedimiento posterior. Son admisibles cambios en las circunstancias de tiempo y lugar, siempre que se deriven de elementos obtenidos durante e procedimiento seguido en el estado miembro de emisión en relación con los comportamientos referidos en la orden de detención, no alteren la naturaleza de la infracción y no impliquen ningún motivo de no ejecución, en virtud de los artículos 3 y 4 de dicha Decisión marco". En el presente caso la entrega por las Autoridades Holandesas a España de Fructuoso fue para ser enjuiciado por un total de tres infracciones : Delito contra la salud pública ( incluido en el listado de categorías delictivas del artículo 9.2 Ley 3/ 2003 como delito de "trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas") ,Delito continuado de falsificación en documento público y oficial ( incluido en el listado del formulario OEDE en el delito de " falsificación de documentos administrativos y tráfico de documentos falsos" ) y delito de tenencia ilícita de armas ( incluido dentro de las categorías delictivas del listado OEDE en el delito de " tenencia ilícita de armas, municiones y explosivos") . Véase a tal efecto el texto de la Orden Europea de Detención y Entrega remitido a las autoridades Holandesas a los folios 5065 in fine , donde consta la tipificación legal de las infracciones y disposiciones legales aplicables, y , en el folio 5066 , la correlativa anotación en la categoría delictiva correspondiente.

Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas, la OEDE librada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de fecha 4 de abril de 2006 incluía como hechos de la imputación que " En el domicilio de Fructuoso sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM015 - NUM016 de Estepona (Málaga) se han encontrado.... Un arma corta, una pistola marca Walter, 9mm corto, con dos cargadores, un silenciador y 22 cartuchos, arma que carece de número de serie". Conforme certificación de la Fiscalía del Distrito Judicial de Ámsterdam, obrante a folio 5676 de autos " el 23 de Julio de 2008, el juzgado de Ámsterdam autorizó la entrega a España del señor Fructuoso por todos los hechos de la Orden Europea de detención, con excepción del hecho de tener presente munición, a causa de insuficiente conminación penal conforme a la Ley holandesa". La tenencia de 22 cartuchos de munición , HECHO descrito en el relato de hechos de la O.E.D.E española, no es objeto de enjuiciamiento, pues, al igual que ocurre con la legislación holandesa, la legislación española tampoco sanciona como delito la tenencia de munición , salvo que la misma constituya depósito, lo que no es el caso, por lo que la inclusión de tal dato entre los hechos por los que se perseguía e España al reclamado era meramente anecdótica. El hecho de tener en su posesión un arma corta, de 9mm , carente de número de serie, descrito en el relato fáctico NO ESTÁ EXCLUIDO de la entrega, efectuándose la entrega , también , por dicho delito, sin que la especificación de que no podrá extenderse el enjuiciamiento a la irregularidad administrativa de la tenencia de munición constituya obstáculo, ni vulneración alguna del principio de especialidad como se alega, constando unido al rollo ( folio 318 del mismo) Fax de 29 de septiembre de 2009, remitido desde la Delegación española de Eurojust, que acompaña el original de la resolución dictada en fecha 23 de junio de 2008 por la Fiscalía de Ámsterdam, conforme a la cual " la entrega se acordó para el enjuiciamiento por los tres delitos por los que fue reclamado, siendo que tan solo queda fuera del ámbito de la entrega la persecución por la tenencia de munición ( no de armas o explosivos) ". Por todo ello, se estima que este motivo de oposición ha de ser desestimado.

Que el arma incautada se trata de una pistola " makarov" , del 9mm corto, se encuentra capacitada para el disparo, queda acreditado por la pericial conjunta de los funcionarios del C.N.P. con carnets profesionales números NUM033 y NUM034 , que acudieron al plenario, donde ratificaron íntegramente su informe pericial, obrante en autos al folio 3.267 a 3.276, que concluye la perfecta habilidad de dicha arma para el disparo, siendo los cartuchos incautados ( y por lo que no se dirige acusación,) hábiles para su empleo en tal arma, asimismo, el silenciador, fabricado a partir de un cilindro metálico de 4 cm de diámetro , provisto de una rosca de acoplamiento a la pistola " macarov" y perfectamente hábil para el cumplimiento de la isión de amortiguar el ruido del disparo. Tratándose de arma corta de la 1ª categoría dentro de la clasificación de Armas Reglamentadas ( artículo 3 del Reglamento de Armas ) , que precisa de licencia y guia , según establecen los artículos 96.1 y 4 y artículo 88 del mismo reglamento . Dicha arma , según dicho informe pericial no está relacionada con la comisión rehechos delictivos anteriores en nuestro territorio nacional, y carece de número, pues , según tales peritos, no puede tomarse por tal el número " 59" que en dicha arma aparece. Estando manipulada de modo ilegal, al tratarse de arma inutilizada , en su día, y meramente detonadora, que, con posterioridad ha sido habilitada para el disparo.

Acreditada la ilicitud del arma y su aptitud para el disparo, la titularidad del arma por Fructuoso no ofrece duda a este Tribunal, sin que sea creíble el alegato de que pudiera ser propiedad de algún amigo de su esposa que hubiese entrado en la casa en su ausencia, y ello , porque la pistola se encontraba , en el interior de una caja fuerte, convenientemente cerrada, existente en el dormitorio principal de la vivienda ( véase la diligencia de entrada y registro documentada a folios 247 -247 vuelto y 248 de autos ) y la misma se encontraba en unión de las llaves y documentación de la moto Harley propiedad del procesado, de una importante cantidad de dólares en efectivo, y de la totalidad de la documentación de Fructuoso , tanto la carta de identidad italiana a su nombre, auténtica, como otros documentos , falsos, que el procesado ha reconocido en el plenario que eran de su propiedad ( aunque respecto de algunos de ellos ha negado la falsedad, como luego se verá). Tal hallazgo, en tal lugar de inaccesible alcance a visitantes, así como el hecho de que los bienes y objetos que en su interior se encontraban guardados eran del propio Fructuoso ( en compañía de unas llaves de vehículo y documentos de su esposa, minoritarios ) determinan la inferencia de que , tanto el arma, cuanto el dinero y documentos hallados en el interior de dicha caja fuerte, eran titularidad del hoy procesado, y no de ningún tercero anónimo que pasara por el lugar, alegato que se verificó en el plenario por parte de la defensa y que carece de toda crebilidad.

OCTAVO.- En sexto lugar se alega la inexistencia de organización criminal al no cumplirse los requisitos jurisprudencialmente establecidos por el TS para su apreciación, así como que no existe extrema gravedad, en primer lugar porque no existe organización, en segundo lugar porque no hay notoria gravedad en la cuantía, pues si a la sustancia incautada ( 1.003.480?000 gramos ), le aplicamos el criterio cualitativo ( 81?5% DE PUREZA) y le reducimos el +,- 5% de error que la perito admite como margen de error en el pesaje, el resultado da una cantidad de 725 kilos, que no alcanza el límite mínimo para poder reputarse notoria gravedad, y, en tercer lugar, porque no existe buque , al estar estropeado o en mal estado el abordado por lo que no estaba capacitado para hacer travesías de largo recorrido ni capacitado para la carga de grandes cantidades.

Estos alegatos no pueden prosperar. Por lo que respecta a la existencia de organización criminal, los propios acusados Olegario y Arsenio reconocieron , desde el principio, y mantuvieron en el juicio oral ( declaraciones de ambos, antes transcritas) que ellos habían sido contratados por Fructuoso , siete meses antes, para transportar un alijo de cocaína desde Sudamérica hasta Europa , por lo que iban a obtener una ganancia de 150.000 euros, actuando, así, bajo las directrices y ordenes de aquél. Fructuoso , por su parte, reconoció en el plenario que " se encargó de ORGANIZAR un transporte de cocaína desde Sudamérica" ( véanse sus iniciales declaraciones en la vista a preguntas del Ministerio Fiscal, con dicho tenor literal ) . Que Fructuoso no efectuaba por sí las labores de obtención , embalaje y transporte de la droga , desde el laboratorio hasta el barco, en Sudamérica, se infiere del hecho de que estaba en Europa con Arsenio y Olegario en los días inmediatamente anteriores al alijo, lo que determina la existencia de otro grupo de personas, concertados con Fructuoso , que le suministraba la mercancía en aquél continente, existiendo, para ello, previo acuerdo entre ellos. Concurren, así, de forma palmaria, los requisitos que jurisprudencialmente se exigen por el Tribunal Supremo para la apreciación de este subtipo agravado de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP . Paradigma de dicha doctrina , es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 2009 ( ROJ STS 4693/2009 Recurso nº 10987/08. Ponente: Francisco Monterde Ferrer) que recoge cómo este concepto ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (SSTS de 19-1 y 26-6-95; 10-2 y 25-5-97; y, 10-3-2000 ).

Otras resoluciones (SSTS 899/2004, de 8-7; 1167/2004, de 22-10; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos:

a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; que, en el caso, se concreta en la jerarquía de Fructuoso sobre los otros dos coacusados, al margen de la relación que entre éste y los individuos que le suministraban en Sudamérica pudiese existir

b) empleo de medios de comunicación no habituales, existiendo en este caso, no sólo los habituales teléfonos móviles, sino que Fructuoso había suministrado a Arsenio de un teléfono satelital, con el que se mantuvieron las conversaciones telefónicas entre ambos mientras duró la travesía por alta mar, donde no alcanza la cobertura de los teléfonos ordinarios; Que ello es así consta acreditado por la incautación a Arsenio , tras su detención tras el abordaje, del teléfono Motorota vía satélite serie 9505 , que, en su declaración , ha reconocido que era el que empleaba para mantenerse en contacto con Fructuoso a lo largo de la travesía.

c) pluralidad de personas previamente concertadas, lo que es obvio, y abarca no sólo a los tres coacusados a los que afecta este procedimiento, sino que la existencia de más personas concertadas para el suministro, cargamento y entrega de la droga en Sudamérica, así como personas en Holanda para la recepción y distribución de la misma, se infiere de la propia cantidad objeto de la operación ( más de una tonelada) ;

d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones, habiendo reconocido los coacusados Arsenio y Olegario ser ellos los encargados de transportar por mar la droga hasta Europa, y habiendo reconocido Fructuoso en la vista oral haber sido él el organizador de la operación. Estando los dos anteriores a sus órdenes.;

e) existencia de una coordinación, acreditada en el presente caso por las constantes llamadas telefónicas verificadas por Fructuoso a Arsenio para controlar el estado de la operación, así como sus labores de atención a la esposa de éste, cuando le fue preciso disponer de dinero para los gastos ordinarios de supervivencia doméstica, acudiendo Fructuoso en su apoyo y sustento económico, a la espera de la llegada de su marido.;

f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. El lapso de siete meses, desde los iniciales preparativos , contratación, habituallamiento y reparación del buque se aprecia por esta sala como suficiente a los efectos señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal( sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

Conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995, 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura , no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados (STS de 18-9-2002, nº 1481/2002 ).

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas , encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación (SSTS de 30-6-92, 5-5-93, 21-5-97, 4-2-98, 28-11-01 ). La existencia de personas, aun coordinadas , no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus , frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97, 4-2-98, 1-3-00 ), pero, en el caso, la existencia jerarquizada de un grupo, cuyo máximo dirigente articula un cooperación entre las personas encargadas de la elaboración transporte y cargamento de la cocaína en Sudamérica, el transporte por personas de su confianza y a él supeditadas y la distribución en Europa por otras personas no determinadas, constituye, sin lugar a dudas la organización a que el subtipo agravado se refiere, a la que pertenecen, o en la que reintegran, los tres procesados, y cumple con los requisitos jurisprudencialmente establecidos para su apreciación.

Respecto de la alegación de que no existe " buque" pues el DIRECCION005 ( posteriormente llamado DIRECCION004 ) no estaba en condiciones de llegar a puerto cuando fue abordado por las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y no estaba capacitado para el transporte de grandes cantidades de drogas, es alegato que no puede ser atendido por la propia evidencia de que el motovelero de acero, de 15 metros de eslora, había efectuado, en el momento que fue abordado, prácticamente la totalidad del trayecto transoceánico previsto por los procesados. Que cuando se produjo el abordaje se encontraba , en efecto con las velas rasgadas, se acredita por la testifical en el acto del juicio de los funcionarios policiales que intervinieron en el abordaje, pero, el hecho de que los tripulantes del velero fuesen sorprendidos por una tormenta, y el hecho de que no supiesen efectuar las necesarias maniobras para eludir la rotura del velamen, constituye impericia de los navegantes, que no imposibilidad del buque para verificar la travesía, estando acreditada la aptitud para ello por el hecho incontrovertido de que la travesía se había ya efectuado en su práctica totalidad. La aptitud para la carga de más de una tonelada de cocaína se acredita por el hecho material de que la carga fue hallada en el interior del barco, y que éste había atravesado el océano con ella . Tales alegatos han de ser, así, desestimados.

Por lo que respecta a la apreciación del subtipo agravado de extrema gravedad por la extraordinaria cuantía de droga incautada, consta acreditado por la diligencia de entrada y registro obrante a folio 524 de autos, que , en el interior del velero se incautaron 1.022 kilogramos ( brutos) de cocaína. La diligencia de toma de muestras , documentada al folio 1414 a 1422, se verificó a las 13?45 horas del día 15 de mayo de 2006 por las peritos Graciela y Teresa , de la delegación de sanidad, Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, quienes efectuaron el acta de toma de muestras y pesaje de la droga, mediante la eliminación de envoltorios , aleatoriamente de varios de los numerosos paquetes, extrayendo el peso neto y obteniendo , proporcionalmente, el peso neto de la totalidad del cargamento, todo ello, tal y como fue pericialmente obtenido ratificado en el plenario por dicha perito, quien ratificó que dicho método de pesaje se acomoda a los protocolos de Naciones Unidas, obteniéndose un PESO NETO de 1.003.480?000 gramos de cocaína con una pureza del 81?05 %.

Esta cantidad de cocaína reducida a su estado de pureza alcanza los 813.320 gramos , lo que excede de los 750 gramos que viene considerando la Sala Segunda del Tribunal Supremo como límite a partir del cual procede estimar esta agravación específica del art. 369 CP ( y , consecuentemente, de los 750.000 gramos que resulta de multiplicar por 1.000 dicha cuantía, para la obtención de las conductas de extrema gravedad del artículo 370 CP ) , incluso teniendo en cuenta la variación de más/menos 5%, sobre la que informaron los peritos en el juicio oral como posible error en orden a la determinación del grado de pureza., y que, además, es el margen de error habitualmente establecido por la jurisprudencia. Véanse las sentencias TS 967/2000, 1395/2000, 1614/2001, 217/2003, 911/2003, 570/2005, 1072/2006 y 413/2007 y Sentencia de 23 de Julio de 2009 ( ROJ STS 5141/09 nº de recurso 2026/08 , Ponente D, Joaquín Delgado García ) , que se refieren a este problema, siempre bajo el criterio que nos proporciona el principio "in dubio pro reo"; para excluir la aplicación del art. 390.1.6º cuando no se alcanza el límite mínimo previsto en esta sala para cada sustancia tóxica con la ampliación de ese margen de error determinado para la prueba pericial.

Pero este problema del margen de error en cuanto a la apreciación del porcentaje de pureza carece de relevancia en el caso presente, pues los 750 gramos de cifra límite para la cocaína, a partir de la cual ha de aplicarse esta agravación por cantidad de notoria importancia, ( 750.000 para la apreciación de la extrema gravedad) incluso acogiendo ese margen en más del 5% nos da una cuantía (787,50 gramos) alejada de los 813.320, 00 gramos de la droga objeto de este procedimiento. ( Sentencia TS de 23 de Julio de 2009 ut supra citada)

A esta cantidad y pureza es a la que ha de aplicarse los cuantums a que el subtipo agravado viene referido, sin perjuicio de que la misma pueda, teóricamente, tener una desviación de un margen de error del más, menos 5% , por ser dicha cuantía y pureza la determinada por las peritos, conforme consta documentado a los folios 3.367 y 3448 del tomo XII, ratificado en el plenario. Si la parte deseaba hacer valer un peso inferior o una pureza menor al pericialmente obtenido por las peritos intervinientes en el procedimiento, pudo y debió practicar contrapericial que sostuviese su tesis de otras cantidades inferiores, lo que no verificó, por lo que habrá de estarse, en cuanto a las cuantías y purezas de la cocaína aprehendida, a los resultados de dicha pericial, verificada en el plenario con todas las garantías, y carente de prueba en contrario que la desvirtúe, siendo de aplicación, en consecuencia, el subtipo agravado del artículo 369-6º en relación con el artículo 370.3º del Cº Penal ( extrema gravedad).

Además de ello, concurren en el caso otros elementos para la aplicación del artículo 370-3º del Código Penal , tal y como por el Ministerio Fiscal se acusa, al concurrir además de la extrema cuantía de droga transportada, la utilización de buques o aeronaves para su transporte y perpetración del delito en el seno de una organización internacional , conforme a la doctrina ya pacífica de la jurisprudencia al respecto, pudiendo mencionarse , entre las recientes, la STS de 17 de septiembre de 2009 , Ponente : Carlos Granados Pérez que señala cómo "por la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, se introduce en el artículo 370.3 del Código Penal una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de trafico de drogas, al decirse que se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 del Código Penal . Y en el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 25 de noviembre de 2008 se examina la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del Código Penal , tomándose el siguiente Acuerdo:

"La aplicación de la agravación del artículo 370.3 CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia"

Y en ese mismo pleno se examina el concepto de buque a los efectos de apreciar esta misma circunstancia agravante y tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo:

"A los efectos del artículo 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad"

Y en el caso que examinamos, los más de mil kilos de cocaína se transportaban, como se declara probado, en un moto velero que contaba con un habitáculo ad hoc , estanco, para el transporte de dicha sustancia, con una eslora de 15 metros y, por consiguiente, con capacidad de carga para transportar elevadas cantidades de drogas y con la suficiente potencia y solidez para asegurar ese transporte en travesías de cierta entidad.

Así las cosas, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 370.3 del Código Penal

Queda acreditado, por la pericial verificada por el funcionario del CNP con carnet NUM035 , documentada en autos a folio 3451 del Tomo XII, y ratificada en el plenario, que la droga incautada tiene un valor de 36.853.447?70 euros ( en el caso más favorable de venta por kilos ), por lo que habrá d estarse a dicha valoración.

Concurren, por lo demás, los requisitos que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación del delito contra la salud pública por el que se acusa al constar acreditado , por el Acta judicial de entrada y registro en el Velero DIRECCION004 , obrante a folios 196 ( el original, en el folio 446 del Tomo II) que en un compartimento estanco de la cubierta de popa se encontraron 424 pastillas y 23 fardos , de lo que, en primer análisis aproximativo y valoración , se acreditó ser cocaína , con un peso aproximado de 1.022 kilos y un valor aproximad en el mercado de nos 33 millones de euros ( 33.805.716 euros) , así consta en el acta de continuación de la diligencia de entrada y registro, a folio 202 de autos ( el original, en el folio 524 del tomo II) y en las diligencias de pesaje y valoración a folios 184 y 185 de autos. Estas iniciales analíticas y pesaje se corroboran por la prueba pericial efectuada, por las peritos de la delegación de sanidad Dª Graciela y Dª Teresa , habiendo comparecido la primera de ellas en el plenario , ratificando integramente los informes periciales que , a folios 1414 a 1422 del Tomo V constan documentados

NOVENO .- En séptimo lugar se alega que no concurre la reincidencia, pues , del documento italiano obrante en autos no consta la fecha de la sentencia ni los términos de la misma , alegando la STS de 31 de marzo de 2009 . Tal alegato tampoco puede prosperar. Al folio 5113 de autos ( Tomo XVII) , consta la copia de la Hoja histórico Penal del procesado Fructuoso , remitida por el Ministerio de Justicia italiano , en el que consta que Fructuoso , ha sido condenado en Italia, entre otros delitos , en Sentencia de fecha 10/10/2002 del Tribunal de Cagliari, que devino firme ( irrevocable) en fecha 11 de Marzo de 2003 , por delito de importación ilícita de sustancias estupefacientes cometido ( commesso) el 20 de abril de 1998 en Arbus, por el que le fue impuesta una pena de 5 años de reclusión y multa de 80.000 euros , inhabilitación perpetua para el ejercicio de oficio público, e inhabilitación legal durante el tiempo de duración de la pena así como confiscación y secuestro de los bienes. Al folio 6123 de autos ( Tomo XX) consta el original de dicha certificación, bastando la mera lectura de dicho certificado para que se desestime el alegato de que en éste no consta la fecha de la Sentencia ( 10/10/2002, firme el 11/03/2003 ), siendo dicha certificación hábil para ser considerada como prueba, y , en su consecuencia, tener por acreditada la previa condena por Tribunal competente por otro delito contra la salud pública, tratándose de Sentencia firme, y por hechos anteriores a los objeto de este procedimiento, lo que asimismo consta en la mencionada certificación.

Podría alegarse la inaplicabilidad de tales antecedentes penales , pero , por el contrario, esta Sala estima que , aún cuando no consta la fecha de la extinción de dichos antecedentes, y, en el supuesto más favorable al reo, la cancelación de tales antecedentes no puede estimarse verificada antes de la fecha de la sentencia, por lo que , habrá de estarse a tal fecha esto es, dichos antecedentes penales no han podido ser extinguidos antes del día 11 de marzo de 2003.

Conforme al artículo 136 del Código Penal , para el reconocimiento del derecho a la cancelación de los antecedentes penales deberán haber transcurrido, SIN DELINQUIR el culpable, un plazo de TRES AÑOS , atendido que en el caso que nos ocupa se impuso una pena de 5 años de reclusión .

La perpetración del presente delito contra la salud pública, y tal y como se relata en los hechos probados se inicia, en Julio- Agosto del año 2005 , fecha en que Fructuoso contrató a Olegario y Arsenio para que , mediante el pago de 150.000 euros, trajesen , desde Sudamérica a Europa un cargamento de cocaína. En todo caso, y como última fecha de inicio de la presente operación ha de tomarse la de 1 de marzo de 2006, en que el motovelero , cargado con cocaína , salió del puerto de isla Barbados, según reconocimiento de tal dato por los propios coacusados Arsenio y Olegario , y según corroboran las testificales policiales vertidas en el plenario. Así pues, en Julio-Agosto de 2005, y, en el mejor de los casos, el 1 de marzo de 2006, no habían transcurrido los tres años que para la cancelación de los antecedentes penales exige el artículo 136 del Cº Penal, respecto a la condena que por tráfico de estupefacientes se dictó , contra Fructuoso , y que alcanzó firmeza el día 11 de marzo de 2003. No habiendo transcurrido el lapso de tiempo legalmente previsto para tener por cancelados los antecedentes penales de Fructuoso , la agravante de reincidencia ha de ser apreciada.

DÉCIMO.- En octavo y último lugar, se alega que respecto a la falsedad documental únicamente se han admitido dos delitos de falsedad documental, pero es más favorable para su cliente se penen por separado. Reitera la nulidad de la diligencia de entrada y registro en lo relativo a la incautación de documentación , pues el Auto por el que se acuerda dicha entrada no habilita para la persecución de un delito de falsedad documental. Alega que la carta de identidad del Estado de Rio de Janeiro a nombre de Amadeo es auténtica, y así lo reconoce el Ministerio Fiscal aunque manifieste que ésta ha debido ser elaborado por la autoridades competentes en base a documentación falsa estimando que era carga del Fiscal haber interesado se aportase a Autos aquéllos documentos presuntamente falsos, sin que, no constando en autos los mismos se pueda presumir su falsedad en perjuicio del reo, por lo que se estima procede imponer por estos dos delitos reconocidos dos penas de 6 meses de prisión y solicitamos la sustitución de las mismas al amparo del artículo 88 del Código Penal por penas de multa . Por lo que respecta al alegato de nulidad por exceder le hallazgo de los documentos falsos el mandato del Auto habilitante para la entrada y registro del domicilio de Fructuoso , hemos de remitirnos a cuanto ya explicitamos en nuestro anterior argumento respecto a idéntico alegato en relación con el hallazgo de la pistola.

La defensa de Fructuoso admite la existencia de dos documentos falsos, negando la falsedad de los demás, alegato éste que no puede ser atendido, pues, la falsedad de los distintos documentos consta acreditada por la pericial obrante en autos a folios 1067 a 1078 , efectuada por los peritos funcionarios del C.N. P. con carnets profesionales números NUM036 y NUM037 que compareceieron al plenario en ratificación de sus conclusiones.

Tales documentos, fueron hallados en el dormitorio de Fructuoso , en el interior de una caja fuerte instalada en el dormitorio de la vivienda ( véase la diligencia de entrada y registro efectuada por la comisión judicial, documentada a folios 247 vuelto y 248 de autos ) , estando los mismos relacionados con detalle en la misma acta levantada por la srª Secretaria judicial. Aún cuando sólo se acusa por TRES de tales documentos, y , aunque la pericial acredita que , de los encontrados , había más documentos inauténticos, este Tribunal se ha ceñido, en el relato fáctico, únicamente, a los TRES documentos falsos objeto de acusación, si bien, los documentos incautados según el acta judicial de entrada y registro, y relacionados en los dictámenes periciales son los siguientes:

- "Un carnet de identidad de la República Italiana a nombre de Fructuoso nacido el 23/08/1951 en Italia , Trieste , nº NUM005 "" ( acta de entrada y registro en el domicilio de Fructuoso , DIRECCION001 , al folio 247 vuelto).

La pericial a folios 1067 a 1078 , ratificada en el plenario por los funcionarios números NUM036 y NUM037 acredita que la misma, que lleva insertada la fotografía de Fructuoso , ES AUTÉNTICA.

- "Un pasaporte italiano a nombre de Roman nº NUM009 nacido en Trieste el 07/02/1956" ( acta de la diligencia de entrada y registro)

La misma pericial ratificada en el plenario acredita que dicho pasaporte , que lleva insertada la fotografía de Fructuoso es íntegramente falso. Por este documento se ha presentado acusación.

- "Carnet de identidad de Venezuela a nombre de Sebastián nº NUM013 " ( acta de la diligencia de Entrada y registro)

La pericial verificada sobre dicho documento concluye que éste , que porta la fotografía de Fructuoso , es íntegramente falso. Por este documento no se presente acusación.

- "Tarjeta de identidad de Venezuela a nombre del anterior nº NUM012 " ( acta de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Fructuoso en la DIRECCION001 )

La pericial efectuada sobre dicha tarjeta constata que la misma lleva inserta la fotografía de Fructuoso , y que es de muy baja calidad, pero que no podrían afirmar si es íntegramente falsa o es que el documento original adolece de dicha falta de calidad. Pese a tal inconcreción del informe pericial, este Tribunal aprecia la falsedad del documento del hecho incontestable de que Fructuoso no es " Sebastián " , por lo que, si la identidad de Fructuoso es la auténtica, y en base a ello se acepta como legítima la carta de identidad italiana con tales datos de filiación, la documentación ostentada por Fructuoso con nombre y apellidos diferentes a los suyos, diferente lugar y fecha de nacimiento, diferente nombre de sus padres.... Es, necesariamente falsa, sin que pueda la defensa alegar una cosa y su contraria ni la posible autenticidad de un documento, cuando éste se acredita contrario a la verdad material respecto a la identidad de la persona que identifica y en cuya falacia ha intervenido necesariamente el procesado cuanto menos en la aportación de su propia fotografía para obtener el enmascaramiento de la identidad real del sujeto a que dicha documentación hace referencia. Por este docmento se ha presentado acusación.

- "Un carnet de identidad brasileño a nombre de Amadeo nº NUM014 nacido en Rio de Janeiro el 08/12/1060" ( acta de la diligencia de entrada y registro , folio 248)

La pericial efectuada sobre dicho documento acredita, que dicho documento , que porta la fotografía de Fructuoso es auténtico, esto es, ha sido emitido por la autoridades legalmente encargadas de su expendición , pero , que viniendo referido a la fotografía de Fructuoso , éste es intrínsecamente falso. Al igual que se acaba de razonar respecto de la cédula de identidad de la República de Venezuela, este Tribunal considera falso el documento de identidad que identifica a Fructuoso como persona distinta, y ello porque los datos de identidad de una persona sólo pueden ser unos : haber nacido en un lugar y fecha, y de unos padres determinados, por lo que , la obtención de una documentación espuria, en cuya elaboración ha colaborado el procesado cuanto menos en la aportación a dicho documento de su verdadera fotografía, ha de ser considerada falsa, aunque esté expedida por las autoridades legítimas para ello. Por este documento se ha presentado acusación.

- "Una carta de identidad italiana a nombre de Roman nº NUM010 " ( acta de la diligencia de entrada y registro al folio 248)

La pericial efectuada sobre tal documento acredita que se trata de una carta de identidad denunciada como sustraida en italia en fecha 28 de marzo de 2003, y que a la misma le había sido quitada la fotografía original identificativa del titular de la misma. Dicha carta de identidad es auténtica, aunque manipulada , por sustracción de la fotografia del titular. Por este documento no se dirige acusación.

No nos encontramos, así pues, ante dos únicas conductas falsarias como alega la defensa, sino ante la existencia de TRES documentos de identidad falsos, lo que determina , como más favorable al reo, la aplicación de la figura continuada de falsedad de documento oficial por el que acusa el Ministerio Fiscal, de los artículos 390.1.1º y 2º y artº 392 en relación con el artículo 74 del Código Penal, y no los dos delitos de falsificación documental por el propio procesado reconocidos a que se refiere la solicitud de su defensa, que ha de ser, así, desestimada, pues se interesa por el Ministerio Fiscal pena , por el dleito continuado, de 2 años de prisión y multa , a todas luces inferior a la pena que podría imponerse, de penarse los delitos por separado, ( penados, cada uno de ellos, conforme al artículo 392 CP con penas de entre 6 meses a 3 años de prisión y multa ).

UNDÉCIMO.- Del delito de blanqueo de capitales imputado a Justiniano .

La doctrina del tribunal Supremo, en materia del delito de blanqueo de capitales , viene señalando ( STS de 27 de enero de 2009, Recurso nº 758/2008 de la secc 1ª . Ponente D. Ramón Berdugo Gómez de la Torres) que, conforme reiterada jurisprudencia anterior ( sentencias 483/2007 de 4.6, 266/2005 de 1.3, 202/2006 de 2.3 y 506/2006 de 10.5 , remitiéndose a las sentencias 649/96 de 7.12, 356/99 de 15.4 y 1637/2000 de 10.1 , entre otras ), el art. 546 bis f, antecedente del actual art. 301 CP. 1995 , fue introducido en nuestra legislación como novedad rigurosa por la L.O. 1/88 de 24 de marzo , "con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas", pretendiendo "incriminar esas conductas que vienen denominándose blanqueo de dinero de ilícita procedencia", como literalmente señalaba la Exposición de Motivos.

La técnica inicialmente adoptada por el legislador fue la de adaptar el delito de receptación, que ya aparecía definido en el art. 546 bis a), a las nuevas necesidades de punición, refiriéndolo, no a los delitos contra los bienes objeto de la citada receptación genérica, sino a los delitos de tráfico de drogas de los arts. 344 a 344 bis b), con las ampliaciones que se estimaron precisas, de modo que en esta nueva figura del delito la acción de aprovechamiento podía realizarse no sólo en favor del sujeto activo de la infracción ("para sí", decía el art. 546 bis a), sino también en beneficio de un tercero y, por otro lado, podían ser objeto de aprovechamiento los mismos efectos del delito receptado o las ganancias que con tales efectos hubieran podido obtenerse.

Esta voluntad de ampliación de la punición penal a conductas antes atípicas, a fin de disponer de una nueva arma en la lucha contra el tráfico de drogas, puesta de manifiesto de modo unánime por nuestra doctrina penal y también por la jurisprudencia de esta Sala que tuvo ocasión de pronunciarse sobre el delito definido en el art. 546 bis f), (Sentencias de 4 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 16 de junio de 1993, 21 de septiembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 ), ofrece un criterio de amplitud en la interpretación de esta norma penal, que debe ser aplicado, en cualquier caso, dentro de los límites que impone el respeto al principio de legalidad.

Esta inicial punición del blanqueo seguía la tendencia internacional y, entre otras, las Recomendaciones del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980 y del Parlamento Europeo de 9 de octubre de 1996. Asimismo, tras la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyo artículo 3 , imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir en sus ordenamientos penales preceptos que castigaran el blanqueo o lavado de dinero procedente del narcotráfico se incorporaron los arts. 344 bis h) e i). Y, tras la Convención del Consejo de Europa de 9 de noviembre de 1990 , se amplía la tipología de delitos de los que puede provenir el dinero ilícito (siguiendo asimismo la Directiva 91/308 del Consejo UE ), dando lugar a los actuales arts 301 a 304 del Código Penal de 1995 , reformado en parte por LO. 15/2003 de 25.11 , no aplicable a los presentes hechos dada la fecha de su comisión.

Este conjunto de Convenciones Internacionales y normas de derecho interno tiene por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera, pero no se pretende con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito) que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí que el blanqueo se ubique sistemáticamente en el Título XIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

DUODÉCIMO.- Pues bien el art. 301 CP., en su redacción anterior a la LO. 15/2003 de 25.11 , describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo:

1.- Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave (art. 301.1 CP ).

Esta modalidad tipifica comportamientos genuinos de blanqueo que son, como destaca la doctrina los encaminados a introducir los bienes de ilícita procedencia en el mercado legal. A través de la adquisición se incorporan bienes al patrimonio propio ya sea el titulo de adquisición oneroso o gratuito. Conversión equivale a transformación de bienes en otros distintos, mientras que la transmisión supone lo contrario de la adquisición, es decir, extraer bienes de su patrimonio para integrarlo en el de un tercero.

2.- Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen (núm. 1, art. ya citado).

Se trata en realidad, de una conducta de favorecimiento real propia del encubrimiento (art. 451.2 ) con el que entraría en concurso de normas. La mención "cualquier otro acto" es poco respetuosa con el principio de seguridad jurídica y la certidumbre y taxatividad que demanda la legalidad penal en su cumplimiento de tipicidad. Los actos típicos son autónomos respecto a la modalidad precedente y han de ser idóneos al fin de que se trata. Pueden consistir en un hacer o en una omisión, si bien en este segundo caso el omitente habría de ser destinatario de un deber jurídico de actuar impuesto legal o reglamentariamente (arts. 2 y 3 Ley 19/1993 de 28.12 , modificada por Ley 19/2003 de 4.7 , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y su Reglamento aprobado por RD. 925/95 de 9.6, modificado por RD. 54/2005 de 25.1 ).

3.- Realizar (cualquier otro acto), para ayudar a quien ha realizado la infracción o delito base (que ha de ser grave) a eludir las consecuencias de sus actos (núm. 1 del artículo citado).

De nuevo se tipifica una conducta de encubrimiento, ahora personal, por lo que entra en concurso de normas con el art. 451.3 , a resolver conforme el criterio de la alternatividad (art. 8.4 ).

4.- Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita (núm. 2 del art. 301 CP ).

Se tipifica ahora la denominada "receptación del blanqueo" por lo que la conducta no recae sobre los bienes procedentes del previo delito, sino sobre los que ya han sido objeto de alguno de los actos de blanqueo descritos con anterioridad, lo que exige que tales bienes hayan experimentado ya alguna transformación.

DECIMOTERCERO.- Como dice la STS. 1070/2003 de 22 .de julio : " El denominado blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y así el artículo 301.1 C.P . describe y castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito (ya no necesariamente grave desde la LO. 15/2003), con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En relación con los bienes debemos significar que no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente grave, sino de aquellos que tienen su origen en el mismo. Por ello los bienes comprenden el dinero o metálico así obtenido.

En los delitos de tráfico de drogas, por ejemplo, no se trata de las sustancias tóxicas, sino del dinero o bienes entregados a cambio de aquéllas. Por ello los bienes blanqueados no son los adquiridos por el mismo, sino el dinero entregado por el autor de un delito contra la salud pública para su adquisición, de forma que dicho metálico de procedencia ilícita se convierte merced a la directa intervención del acusado en otros bienes con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. Por ello el destino ulterior o que se dediquen esos bienes adquiridos resultará irrelevante y si éste es la comisión de cualquier otro delito, se producirá el correspondiente concurso.

Es cierto que pueden solaparse estas conductas con las previstas en el número segundo del citado precepto y es que la distinción entre ambos no está tanto en la clase de operación realizada como en la fase sucesiva en que se produce el blanqueo de bienes, pues de lo que se trata es de hacer posible la intervención del derecho penal cualquiera que haya sido el destino ulterior de dichos bienes, de forma que en supuestos de sucesivas operaciones de blanqueo es aplicable el número segundo. Siendo ello así cabe una autoría independiente de este delito de la que corresponde a la primera operación si fuesen personas distintas las que interviniesen en las distintas fases.

Respecto al conocimiento del origen ilícito viene indicado en las expresiones "sabiendo", "para" y "a sabiendas" que usa el art. 301 en sus párrafos 1 y 3 . Este conocimiento exige certidumbre sobre el origen, si bien no es necesario el conocimiento de la infracción precedente en todos sus pormenores o con todo detalle (STS. 1070/2003 de 22.7 ), aunque no es suficiente la mera sospecha. Tal conocimiento debería alcanzara la gravedad de la infracción de manera general, y en su caso, y de la misma forma genérica, a la procedencia del tráfico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado del art. 301.1.2 .

Sobre el conocimiento de que el dinero procediera del narcotráfico, el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo" que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber (en sentido estricto) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna realización; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a que atenerse respecto de alguien (STS. 2545/2001 de 4.1 ).

En definitiva en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (ahora ya de cualquiera, aunque no sea grave) por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. Así, la STS. 1637/2000 de 10.1 destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave ( STS. 2410/2001 de 18.12 ), o del trafico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado previsto en el art. 301.1 , habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad (STS. 1070/2003 de 22.7, 2545/2001 de 4.1 ).

DECIMOCUARTO.- La modalidad imprudente establecida en el art. 301.3 ("si los hechos se realizasen por imprudencia grave...) contrasta con la naturaleza dolosa del delito de blanqueo, con cuya inclusión el legislador desborda las previsiones contenidas tanto en la Convención de Viena (art. 3.1 ) como en la Directiva Comunitaria 308/1991 (art. 1º ) y en la reciente Directiva 60/2005 (art. 1.2 ) que se refieren siempre a comportamientos realizados intencionadamente; aunque el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8.11.90 , dejó a criterio de cada Estado Parte la tipificación de comportamientos imprudentes (art. 6.3 ). Con esta formulación el derecho español se inscribe en la línea de países como Alemania (art. 261 CP .), Bélgica (art. 505 ), Italia (Leyes 18-5-78 y 9.8.93 ) que establecía igual previsión.

Doctrinalmente resulta cuestionable que los tipos penales que incorporan elementos subjetivos del injusto, sean susceptibles de comisión imprudente (STS. 959/2007 de 23.11 ) sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el legislador no crea un tipo distinto en el que se describen las correspondientes conductas basadas en la infracción del deber de diligencia, a lo que no equivale la alusión a "si los hechos se realizasen por imprudencia grave" con lo que se hace una remisión al tipo doloso, aunque se hable de "hechos" y no de "conducta".

La STS. 1034/2005 de 14.9 , insiste en que ciertamente, el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito.

La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.

Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan.

En los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no la hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas.

Asimismo se discute acerca de cual sea el origen del deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto y quienes son los sujetos destinatarios de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles destinatarios de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles sujetos activos por lo que, en principio, pueden serlo cualquier persona que contribuya al resultado del blanqueo de bienes, siempre que ésta incurra en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.

Problemático será en las actividades sociales en que no se han establecido normas de cuidado, o en las situaciones atípicas, determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que observaría en esa situación concreta una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la actitud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas (pago con elevadas sumas en metálico, transferencias a o de paraísos fiscales, etc.).

Supuesto, por tanto, que todos los ciudadanos tienen un deber de diligencia que les obliga a actuar prudentemente para evitar realizar un delito de blanqueo, la distinción entre imprudencia grave y leve, a pesar de su sutilidad y dificultad, radicará en la gravedad de la infracción de la norma de cuidado, caracterizándose la primera por la omisión de todas las precauciones o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado.

No obstante, cabe sostener fundamente que el tipo reviste los caracteres de un delito especial, en la medida en que su comisión sólo estará al alcance de personas cuya conducta sea reprobable por la infracción de específicos deberes de cuidado que le sean exigibles legal o reglamentariamente, en consideración al desempeño de determinadas actividades con carácter profesional o funcionarial. Y en concreto de conformidad con el art. 1.2 de la Ley 19/1993 de 28.12 , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y art. 2.2 de su Reglamento , aprobado por R.D. 925/95 de 9.6 , las obligaciones, actuaciones y procedimientos dirigidos a prevenir e impedir la utilización del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica para el blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva, en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años, delimita los posibles sujetos activos de una omisión negligente. Los sujetos obligados son los siguientes:

a) las entidades de crédito;

b) las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida;

c) las sociedades y agencias de valores;

d) las sociedades de inversión;

e) las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y de fondos de pensiones;

f) las sociedades gestoras de cartera;

g) las sociedades emisoras de tarjetas de crédito;

h) las personas física o jurídicas que ejerzan actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias, sea o no como actividad principal, respecto a las operaciones realizadas con esa actividad.

Asimismo quedan obligadas las personas físicas o jurídicas que ejerzan las siguientes actividades profesionales o empresariales: a) casinos de juego; b) las actividades de promoción inmobiliaria, agencia, comisión o intermediación en la compraventa de inmuebles; c) las personas físicas o jurídicas como auditores, contables externos o asesores fiscales; y

d) los notarios, abogados y procuradores... cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias. La organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias ("trust"), sociedades o estructuras análogas.

Toda esta amplia gama de personas puede comportarse de forma negligente en el cumplimiento de su deber de especial cuidado que les obliga a comunicar operaciones sospechosas.

DECIMOQUINTO.- La responsabilidad penal del asesor fiscal es inexcusable en los casos en que, como en el caso que nos ocupa, el asesor fiscal haya desatendido las específicas obligaciones a que viene ligado desde la Directiva del Consejo 308/1991 de 10 de junio relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales , que ya consideraba que el blanqueo de capitales influye de manera manifiesta en el aumento de la delincuencia organizada en general, y del tráfico de estupefacientes en particular , por lo que la toma de conciencia de la necesidad de combatir el blanqueo de capitales constituye uno de los medios más eficaces para combatir este tipo de actividad delictiva, estableciendo que los profesionales independientes del ámbito jurídico ( asesores fiscales entre otros) deben estar sujetos a lo dispuesto en la Directiva 91/308 cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que existe el mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del ámbito jurídico se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas.

A tenor del artículo 2 bis número 5 de la Directiva 91/308 , estarán sujetos a las obligaciones previstas en la misma ( identificación del cliente, conservación de los registros y notificación a las autoridades competentes de la totalidad de las operaciones sospechosas ) los profesionales independientes del derecho ( entre ellos, los asesores financieros) cuando participen ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a:

1) la compraventa de inmuebles o entidades comerciales

2) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente

3) la apertura de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores

4) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas.

5).- la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiduciarias, empresas o estructuras análogas

Ya sea actuando en nombre propio o en nombre de su cliente pero por cuenta del mismo en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.

La Directiva 91/308/CEE del Consejo de 10 de Junio de 1991 ( Diario Oficial de la Unión Europea de 28 de Junio de 1991 ), fue modificada por la Directiva 2001/97/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de Diciembre de 2001 , que considerando que el blanqueo de capitales no afectaba únicamente al producto de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, sino también al de otras actividades delictivas ( tales como la delincuencia organizada) instó de los distintos Estados a que ampliasen sus legislaciones a estos nuevos ámbitos, considerando NECESARIO velar por que las entidades de crédito y las instituciones financieras EXIJAN la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocios o de efectuar transacciones que excedan de determinados umbrales, a fin de evitar que los que llevan a cabo el blanqueo de capitales se aprovechen del anonimato para ejercer actividades delictivas, medida que debe ser aplicable a TODOS LOS OPERADORES ECONÓMICOS , considerando que, a fin de preservar la solidez e integridad del sistema financiero y contribuir a la lucha contra el blanqueo de capitales es necesario que las entidades de crédito y la totalidad de los operadores financieros EXAMINEN CUALQUIER TRANSACCIÓN que , por su naturaleza , consideren que pueda estar vinculada al blanqueo de capitales y que la manera más eficaz de lograr la mencionada cooperación es a través de un sistema obligatorio de declaración de cualquier operación sospechosa que garantice que las informaciones se hagan llegar a las autoridades antes mencionadas sin poner aviso a los clientes de que se trate.

El Ordenamiento Jurídico español transpuso estas Directivas con la publicación de la Ley 19/ 1993 de 28 de Diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales ( BOE 29 Dic. 1993) , la Ley 19/2003 de 4 de Julio , sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, y la Ley 36/ de 12 de Enero de 2004, cuyo artículo 4 insertó en la Ley de 11 de enero de 1993 , relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, el artículo 2 ter conforme a cual, las disposiciones de la Ley son de aplicación a los abogados y asesores financieros, cuando éstos asistan a sus clientes en la preparación o realización de operaciones relativas a la compra o venta de bienes inmuebles o empresas comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas bancarias, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas, y la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiduciarias, empresas o estructuras análogas, estando obligados en tales casos a comunicar inmediatamente de ello si tienen conocimiento o sospechan que las mismas puedan estar vinculadas al blanqueo de capitales o a la financiación del terrorismo.

Esta obligación de informar, en ningún caso constituye una violación del secreto profesional, ( Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Pleno de 26 de junio de 2007, nº C-305/2005 ) y constituye el núcleo esencial de la diligencia debida, a la hora de ponderar la existencia de la imprudencia grave a que nuestro Código Penal hace referencia.

Esta legislación está desarrollada por el Real Decreto 925/1995 de 9 de Junio , por el que se aprobó el Reglamento, posteriormente modificado por el RD 54/2005 de 21 de enero , reglamentación ésta que señala como límite cuantitativo de operaciones " sospechosas" sin perjuicio de las que cualitativamente pudieran así considerarse, todas aquéllas que superen la cuantía de 3.000 euros.

Si atendemos a estos límites cuantitativos ( el procesado Justiniano estaba obligado por ley a informar de todas las operaciones financieras de compra de inmuebles y transacciones de capitales a través de las empresas o sociedades creadas y gestionadas con su asesoramiento que supusiesen el movimiento de cantidades superiores a los tres mil euros), sin que nunca lo hubiese efectuado, pese a haber reconocido en el plenario que " sospechaba" que las cantidades ingentes de dinero que su cliente manejaba pudieran estar relacionadas con el tráfico de drogas, ha de apreciarse que tal incumplimiento de las obligaciones que le incumben determina la gravedad de la imprudencia que le es imputable, por lo que la acusación el mismo como autor de un delito de blanqueo de capitales no puede ser obviado.

El hecho de que se haya ceñido la acusación a comisión por imprudencia veta a este Tribunal, por mor del principio acusatorio, a apreciar la comisión dolosa que del resultado de las pruebas practicadas en el plenario se deduce: especialmente , es de especial significación el hecho de que los narcotraficantes colombianos , cuando acuden a la cita con Fructuoso y éste no aparece, acuden a Justiniano , y piden a éste que le llame. Haciéndolo Justiniano , llamando por teléfono a Fructuoso , a su teléfono privado y personal, y pasándole la llamada al narcotraficante cuya exacta identidad no consta, pero, que ha sido reconocido tanto por Fructuoso cuanto por Justiniano , se trataba de un narcotraficante con el que Fructuoso mantenía una deuda anterior derivada de un anterior alijo de cocaína. Pues bien, como Fructuoso no se aviniese a seguir las indicaciones de Justiniano , y acudiese a donde estaban con él los dos ciudadanos sudamericanos, Justiniano facilitó a tales narcotraficantes el teléfono directo de Fructuoso , información que , con anterioridad, sólo estaba en poder de Justiniano , lo que determina la inferencia de su necesaria cooperación en las comunicaciones entre los narcotraficantes sudamericanos y Fructuoso , que sólo a través de Justiniano podían entrar en contacto.

El disgusto de Fructuoso por esta indiscreción, así como el temor de que los narcotraficantes pudiesen localizarle a través del teléfono móvil determinó que Fructuoso le dijese a su mujer , (en una llamada inmediatamente posterior a la mantenida con Justiniano escuchada en el plenario) que iba a tener que desconectar el teléfono para evitar ser localizado por los narcotraficantes, quejándose de que Justiniano hubiese facilitado tal dato que sólo él, como persona de confianza, era tenedor, haciéndose el propósito de dejar de trabajar en adelante con él

Todas estas conversaciones fueron escuchadas en el plenario, en la primera de ellas, el día 22 de marzo de 2006, a las 12.11 horas Fructuoso llama a Justiniano , desde el teléfono NUM032 ( transcripción al folio 3984 de autos ) y le dice a Justiniano ( teléfono NUM038 ) que él ha acudido a la cita y está esperando en el punto convenido pero que " el hombre no aparece " y que él tiene que marcharse. Justiniano le tranquiliza y le dice que si ellos le llaman y le dicen algo, que él "les dice lo que sea y ya está ". Pocos minutos después, a las 13?53 horas, Justiniano llama a Fructuoso ( al mismp número: el NUM032 ) , desde su teléfono número NUM038 ( reconocido como propio en su declaración judicial : folio 2267 ) y le dice que están , en su oficina, con él " GERRY y JHONY, y le pide que " dé media vuelta y acuda a su despacho para hablar con ellos porque yo quiero terminar también con este asunto ya" ( conversación escuchada en el plenario y transcrita al folio 3990 de autos ) pasándole la comunicación al llamado " Gerry" quien, en el momento, mantiene con Fructuoso una conversación , en inglés, que fue convenientemente traducida en el plenario por la srª intérprete de ingles. En dicha conversación GERRY le dice a Fructuoso que acuda a hablar con él, que ambos tienen un problema " gordo" que él ( Fructuoso ) la última vez me dijo que lo olvidara y que por eso le había dicho que le pasara a Culebras ( Justiniano ) y hablé con Culebras para las 5 en Estepona, que si estaba viajando, que cancelara el viaje, que tenía que acudir, que había que aclarar el problema que había entre ambos y que si Fructuoso quería lo plasmaban todo por escrito, a lo que Fructuoso le contesta que no puede, que está de viaje, añadiendo " vendiste tu casa, vendiste tu casa, tú paga tus deudas " ( traducción efectuada por la Srª intérprete de ingles del trozo de conversación no transcrito, por estar en inglés). Tras ello, vuelve a ponerse al teléfono Justiniano , e insiste a Fructuoso en que dé media vuelta y acuda a la cita con GERRY y con Jhony, a lo que Fructuoso se niega pretextando estar de viaje a Brasil ( transcripción de la conversación a folio 3990)..

A las 23?37 horas de eses mismo día 22 de marzo, Fructuoso llama a su mujer Caridad , y le cuenta que Culebras le había llamado para decirle que " tenía que volver" para reunirse " con ellos" y que él le había dicho que no " "... Y después Culebras les dio mi nuevo numero de teléfono... es que Culebras es un hijo de puta... Culebras ha dicho tú tienes que volver porque ellos están aquí conmigo.. y yo le he dicho, pues llama a la policía.. Ahora tengo que tener el teléfono apagado, no puedo tenerlo encendido porque tengo miedo de que ellos me detecten y que sepan que estoy en la zona ¿ sabes? " Esta conversación fue asimismo escuchada en el plenario, y consta transcrita al folio 6164 y 6165 de autos.

El altísimo número de transacciones dinerarias y económicas efectuadas a través de Justiniano a lo largo del tiempo, la ingente cuantía de las mismas, y el hecho de ser Justiniano , en ocasiones, como se infiere del contenido de las conversaciones telefónicas transcritas , el mediador entre los narcotraficantes sudamericanos y Fructuoso , determina claramente que éste era plenamente conocedor de la naturaleza ilicita del dinero que, a favor de Fructuoso , y enmascarando la verdadera titularidad de los bienes y transacciones a nombre de sus familiares directos , o del propio Justiniano efectuó a lo largo de los años, por lo que la imputación del delito de blanqueo de capitales se aprecia como dolosa, pero, no habiéndose dirigido por ello acusación, ha de estimarse acreditado , al menos , la comisión culposa, derivada del claro y flagrante incumplimiento de las obligaciones que como asesor financiero ostenta por Ley, conforme a la legislación nacional e internacional ut supra transcrita .

Al plenario acudió el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM039 , quien ratificó los sucesivos informes patrimoniales que con fecha 12 de abril, 29 de mayo, 23 de junio, 30 de junio y 14 de julio de 2006 remitió al Juzgado. Tales informes se encuentran documentados:

- a los folios 915 a 952 del tomo IV ( informe de 12 de abril) en este , analizados los " justificantes de entregas de fondos " incautados en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Fructuoso , en la DIRECCION001 nº NUM015 - NUM016 , ( se trata de justificantes de entregas de fondos en metálico emitidos por " Brolly Estepona" y firmados, todos ellos, por Justiniano , por importe de 2.411.093 euros) se evidencia, que, entre el 11 de Diciembre de 2001 y el 3 de marzo de 2005, Justiniano recibió DOS MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL NOVENTA Y TRES EUROS en metálico, para la compra de diferentes inmuebles , constitución de sociedades, o pago de gastos de otras sociedades. Este dinero se recibía, formalmente, de la mercantil VICTORY SOUHT, constituida por el propio Justiniano a favor de la esposa de Fructuoso , administradora única de la empresa, pero de la que el propio Justiniano fue apoderado general hasta el mes de Diciembre de 2003.

Bastaría este único concepto, de movimiento de capitales por más de dos millones de euros , provinientes del entorno familiar de Fructuoso , enmascarados bajo la identidad de las personas jurídicas que el propio Justiniano había creado ad hoc, en un lapso de tiempo de poco más de cuatro años , su inversión en adquisición e inmuebles a favor de personas o mercantiles, creadas por el propio Justiniano , sin notificación alguna a las autoridades como venía obligado, siendo Fructuoso persona con antecedentes penales por narcotráfico en Italia, y siendo conocedor Justiniano de las relaciones de Fructuoso con personas de dudosa extracción ,reconociendo ambos en el plenario ser conocedores de que tales " amigos" eran unos narcotraficantes a los que Fructuoso debía, al parecer, dinero ( el contenido de las conversaciones permite inferir, que, por el contrario, Fructuoso se sentía " robado" por ellos), como acreditan las conversaciones telefónicas escuchadas en el plenario , para inferir la existencia del pleno conocimiento del imputado Justiniano respecto a la naturaleza ilícita de las actividades financieras a que las presentes actuaciones se contraen.

Si a ello se añaden la constitución , por Justiniano , en unión de un familiar directo de Fructuoso , de un complejo entramado financiero , mediante la creación de sociedades diversas ( VICTORY SOUHT S.L., SOUTH PORT INVESTMENTS S.L., y RABELLOS INVERSIONES , todas ellas, con la misma sede social que las empresas de las que es titular Justiniano ) a través de las cuales se verificaron enormes inversiones inmobiliarias, descritas y detalladas en el informe de fecha 29 de mayo, obrante a folios 1969 a 1994, la conducta de obstrucción fiscal, y favorecimiento , por parte de Justiniano , de la canalización de las ganancias derivadas del tráfico de estupefacientes a que Fructuoso se dedicaba , dándoles apariencia de legalidad , se evidencia como indiscutible.

- a los folios 1079 a 1080, donde constan reseñadas las titularidades de cuantas bancarias y saldos , en distintas entidades financieras, titularidad de Fructuoso , su esposa, hoy rebelde, y Justiniano , así como las certificaciones procedentes de CAJA GRANADA ( FOLIO 1083 A 1120 ), BANCO SABDELL ( folios 1123 a 1125) , CAJAMAR ( folios 1121 a 1122) y BANCO POPULAR ESPAÑOL ( folios 1126 a 1129 ).

- a los folios 1969 a 1994, donde se identifican y relacionan las inversiones llevadas a cabo por Fructuoso y su entorno familiar a través de las mercantiles , ad hoc creadas por Justiniano , para el lavado de dinero, que acreditan la utilización sistemática de cuentas aperturadas a nombre de las distintas sociedades unipersonales administradas por Justiniano para efectuar los pagos de distintos bienes inmuebles adquiridos para las mercantiles controladas por Fructuoso a través de su entorno familiar.

Ha de reseñarse que ninguno de los familiares directos de Fructuoso que aparecen como titulares de las acciones del entramado societario , ni el propio Fructuoso realizan actividad económica o comercial alguna , diferente a la formal representación de este entramado financiero, meramente formal, sin que el origen del capital invertido en las adquisiciones inmobiliarias a que tales mercantiles se dedican aparezca justificado por facturación alguna ni actividad económica acreditada, tratándose de una señora jubilada afincada en España, a quien no se conocen medios de vida ni fortuna. De forma paralela, la otra persona que aparece como administradora de las mercantiles , hoy rebelde, tampoco consta realice actividad lucrativa generadora de ganancias que justifiquen el movimiento económico reflejado en las inversiones acreditadas en este procedimiento, sin que al procesado Fructuoso se le conozca actividad mercantil , habiendo cumplido condena en Italia, habiendo sido condenado en Holanda a pena de prisión ( la que se encontraba cumpliendo en fechas inmediatamente anteriores a su entrega a España) y sin que en nuestro país haya sido visto realizando actividad mercantil o profesional alguna .

Las operaciones de compra venta de inmuebles a favor de las sociedades previamente constituidas, la cesión y transformación de sociedades, traspaso de acciones y demás operaciones financieras relatadas en el relato fáctico se derivan de la documental incautada en las distintas diligencias de entradas y registro , sin que la existencia de las mismas sea, por otra parte, discutida en el plenario, partiendo de su existencia los propios peritos de la defensa. Así, a los folios 621 a 726 se encuentra unida la documentación intervenida en el domicilio de Fructuoso , en la DIRECCION001 nº NUM015 de Estepona ( entre ésta, los justificantes de entregas de fondos a los que antes se hizo mención ) , y, a los folios 727 a 913 , las certificaciones del Registro Mercantil Central y Registros de la Propiedad relativas al entramado de sociedades mercantiles creadas por Justiniano para la canalización del dinero obtenido por las ganancias derivadas del tráfico de drogas a que se dedicaba Fructuoso , así como de los inmuebles adquiridos bien por los procesados a título individual y su entorno familiar, bien por las diferentes personas jurídicas interpuestas.

- a folios 2036 a 2039, 2080 a 2106, 2110, 2130 a 2131 y 2240 a 2280, consta documentado el informe relativo a la participación económica de Justiniano en las ganancias generadas por las ilícitas actividades de Fructuoso , que han supuesto la adquisición por su parte ( y su esposa, funcionaria interina en la administración de justicia en distintos juzgados malagueños en periodos intermitentes entre los años 1988 a 1997 ) , de un patrimonio superior a los quince millones de euros, siendo que, el matrimonio efectúa declaraciones a hacienda, entre los años 2001 a 2005 negativas ( véanse los folios 3671 a 2749) habiendo declarado en tales años unos ingresos de 108.461 euros habiendo efectuado compras suntuarias ( vehículos // BMW X5 matricula ....QQQ ; Motocicleta Suzuki AN250 matricula ....WWW , BMW 525i matricula ....FFF // joyas ( FOLIO 3512: reloj montblanc, joyas, monedas de colección ) por importe superior a los 300.000 euros , sin que la esposa, en su declaración a folio 3459 pudiese justificar la adquisición de las dos viviendas en la Avenida de España, en Estepona , ni la compra del chalet e la DIRECCION002 , parcela NUM040 , asimismo en Estepona.

- A Folios 2.694 a 2873, finalmente, se encuentra unida la documentación acreditativa de lo anterior, en concreto, las copias de los estatutos sociales de las sociedades unipersonales, de las que es administrador único el procesado Justiniano , estando aportadas la oportunas certificaciones del Registro Mercantil de Málaga, y , a folios 2874 a 2956 las copias de las inscripciones registrales de las titularidades ostentadas por las mercantiles unipersonales BLUE LAKE INVESTMENTS SL, BROLLY EL PARAISO S.L., BROLLY MANEGEMENT SERVICES S.L., BROLLY PROPOERTIES AND INVESTIMENTS S.L., BROLLY REAL ESTATE S.L., EL ACANTILADO VERDE S.L., EL LORO VERDE INVERSIONES S.L., FRANCISCO JIMENES MACIAS S.L., MEDI MAC REAL ESTATE S.L., NICE VIEW PROPOERTIES S.L ( en la actualidad propiedad de un tercero conforme consta documentado a folio 3122 a 3254)., OCTOPUS DEVELOPEMENTS S.L., PETERWHITE PROPOERTIES S.L., ROSE QUARTZ INVESTMENTES S.L., SOL RENTAL AND MANAGEMENTS S.L., y BROLLY ESTEPONA S.L. , constando documentados, a los folios 2958 a 3108 las diferentes certificaciones bancarias, relativas a los saldos de las diferentes cuentas personales y mercantiles, así como de los préstamos tramitados por Justiniano , y su esposa.

No puede ser atendido el criterio de los peritos de la defensa que comparecieron al plenario, Srs Augusto y Aureliano , quienes infieren que no existe delito de blanqueo de capitales por el hecho de que las operaciones de compra venta, constituciòn de sociedades e inversiones se efectuaron mediante escrituras públicas debidamente registradas y por tanto, " transparentes" pues, en ello , precisamente , consiste el delito que nos ocupa, en vestir como legítimas las ganancias derivadas de la comisión de delitos graves e introducir dicho dinero en el sistema financiero. La pericial de la defensa al respecto es unicamente justificativa de la inexistencia de delito fiscal, al encontrarse abonados los impuestos personales y sociales que afectan a las distintas operaciones económicas.

Procede así, la condena de Justiniano como autor del delito de blanqueo de capitales por imprudencia, de los artículos 301.1º, párrafos primero y tercero ( derivado del tráfico de drogas y cometido por imprudencia ) y artículo 303 ( perpetrado por intermediario financiero) , ambos del Código Penal , por el que se le acusa

DECIMO SEXTO.- conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , Fructuoso , Arsenio y Olegario son responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública de los artículos 368 CP ( sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína ) , artículo 369 , 2º y 6º CP ( en cantidad de notoria importancia y perpetrado en el seno de una organización criminal) y artículo 370 último párrafo C.P .( extrema gravedad) al haber realizado directamente las acciones típicas que lo configuran.

Fructuoso , es, además, responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas , del artículo 564.1.1º y 564.2.1º y 3º del Código Penal y de un delito continuado de falsedad en documentos oficiales de los artículos 390.1.1ºy 2º , y artículo 392 ( cometido por particular) en relación con el artículo 74.1 del Código Penal .

Justiniano es responsable como autor de un delito de blanqueo de capitales proveniente del narcotráfico, perpetrado por intermediario financiero, cometido por imprudencia grave, de los artículos 301,1 párrafos primero y segundo y 3 ( cometido por imprudencia) en relación con el artículo 303 del mismo Código ( verificad por intermediario financiero ) .

DECIMO SÉPTIMO.- Concurre en la conducta de Fructuoso , y por lo que respecta al delito contra la salud pública , la circunstancia agravante de reincidencia, prevista por el artículo 22.8º del Código Penal , pues Fructuoso , ha sido condenado en Italia, entre otros delitos , en Sentencia de fecha 10/10/2002 del Tribunal de Cagliari, que devino firme ( irrevocable) en fecha 11 de Marzo de 2003 , por delito de importación ilícita de sustancias estupefacientes cometido ( commesso) el 20 de abril de 1998 en Arbus, por el que le fue impuesta una pena de 5 años de reclusión y multa de 80.000 euros , inhabilitación perpetua para el ejercicio de oficio público, e inhabilitación legal durante el tiempo de duración de la pena así como confiscación y secuestro de los bienes, sin que en el momento en que se dio comienzo a la perpetración del presente delito , hubuiesen transcurrido los tres años , desde la fecha de firmeza de la anterior sentencia, necesarios para tener por cancelados tales antecedentes penales, conforme ya se argumentó en el fundamento jurídico NOVENO de esta resolución.

No concurren, en la conducta de ninguno de los demás acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que se aprecie , en concreto, que existió atenuante de confesión tardía en la conducta de Arsenio ni en la conducta de Olegario , quienes aceptaron la evidencia de su conducta ante el abordaje de la nave que , cargada de cocaína, pilotaban desde Sudamérica con destino a Europa. No puede apreciarse que Arsenio cooperara con los funcionarios policiales indicándoles el lugar donde se ocultaba la droga, por el contrario, indicó a éstos un lugar falso, en los depósitos del buque, y así consta documentado al folio 198 de autos, que, examinado el lugar donde el detenido había indicado se encontraba " lo que buscais" no se encontró nada ( acta de entrada y registro en el velero DIRECCION004 , original al folio 446 ). Ello determinó que fuese preciso, una vez el barco en el puerto de Marín, continuar una más minuciosa diligencia de registro, por la tarde, encontrándose , finalmente, SIN INDICACIÓN DE NINGUNO DE LOS DETENIDOS, el habitáculo estanco, en la cubierta de popa, bajo la lancha salvavidas , en el que la cocaína se encontraba. Asi consta documentado a folio 524 de autos , donde se encuentra documentada el "ACTA DE REANUDACIÓN DE ENTRADA Y REGISTO". El reconocimiento en su declaración judicial de los hechos, una vez abortada la operación e incautada la droga , así como el teléfono satelital mediante el que se mantenían en contacto con Fructuoso , no aportó información alguna de relevancia para el esclarecimiento de los hechos, por lo que la atenuante alegada no puede ser apreciada, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estime el Tribunal adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso , y , respecto del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, atendida la mayor trascendencia y relevancia de la conducta criminal desplegada por Fructuoso , organizador de la operación, a cuyas órdenes y bajo cuyas directrices actuaron los demás coprocesados, se estima procede imponer a éste la pena superior en DOS GRADOS a la prevista por el artículo 368 , y , la pena superior en UN GRADO a Arsenio y a Olegario , por tratarse de sujetos situados en un inferior escalón culpabilistico, lo que determina la imposición de un inferior escalón penológico, idéntico para ambos. Esto es, pena de entre 13 años y 6 meses a 20 años y 3 meses, para Fructuoso , y, pena de entre 9 años a 13 años y 6 meses para los demás.

Dentro de dichas penas, al concurrir la agravante de reincidencia en Fructuoso y no concurrir circunstancias que exasperen o aminoren la responsabilidad de ninguno de los demás, se aprecia , prudentemente, como procedente, la imposición de las penas dentro de la mitad superior para Fructuoso , Y dentro de la cuantificación media de la pena para los demás, esto es : pena de 16 años , 10 meses y 16 días de privación de libertad y sus accesorias para Fructuoso , y pena de 11 años y 3 meses de prisión y sus accesorias para cada uno de los otros dos coautores . A todos y cada uno de ellos, además, DOS PENAS DE MULTA, de 37.000.000 de euros ( treinta y siete millones de euros ) cada una de ellas. Penas que conllevan la accesoria legalmente señalada de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , por imperativo del artículo 55 del Código Penal .

Por el delito de tenencia ilicita de armas, no concurriendo respecto de él, en Fructuoso , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena legalmente establecida , en su mitad inferior que por el Ministerio Fiscal se solicita : pena de 2 años y 6 meses de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56.1.2º del Cº Penal.

Por el delito continuado de falsedad de documentos oficiales, asimismo perpetrado por Fructuoso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a éste la pena legalmente establecida para el delito en su mitad superior, esto es, de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión , y, dentro de ella, la interesada por el Ministerio Fiscal , de 2 años de prisión y multa de 10 meses , con una cuota diaria de 6 euros , que no generará , caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria, al imponérsele al condenado, en conjunto, penas superiores a cinco años de prisión, conforme a lo preceptuado por el artículo 53. 3 del Código Penal .

En la conducta de Justiniano no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , y conforme a lo dispuesto por el principio acusatorio, procede imponer a éste la pena dentro de la mitad inferior a la señalada para el delito imprudente ,interesada por el Ministerio Fiscal, de un año y seis meses de prisión, y multa de cinco millones de euros , con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de tres meses de privación de libertad a cumplir en el centro penitenciario más próximo a su domicilio, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de asesor fiscal, contable y agente inmobiliario durante tres años.

DECIMO OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevarán consigo la perdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, todos los cuales serán decomisados, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar .

Como señala la jurisprudencia del TS ( STS nº 16/2009 de 27 de enero . Ponente : Excmo Sr. Berdugo Gómez de la Torre) "Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5 de octubre de 1998 acordó extender el comiso siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio.

Finalmente el límite de su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparent6e emp0leada para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo, con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se hay producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el término ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquéllos preceptos a la generalidad de los casos.

Consciente del problema, la Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5 de octubre de 1998 asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado siempre que se tenga por probado dicha procedencia y se respete el principio acusatorio.

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado".

No han justificado ninguno de los procesados tener, en la echa de los hechos, fuentes lícitas de ingresos. Ni tan siquiera se ha podido acreditar la rentabilidad de las múltiples empresas creadas ad hoc. Carecen todos ellos de empleo u ocupación remunerada alguna, por lo que la consecuencia accesoria del comiso de tales bienes se acredita como conforme a Derecho.

Conforme a ello, y por imperativo de lo dispuesto en los artículo 127 y 34 del CP procede acordar el comiso de la totalidad de la cocaína incautada a la que se dará destino legal, así como de los útiles, y efectos incautados, mencionados en los hechos probados como derivados del ilícito tráfico o utilizados en él y del mismo modo, procede el embargo definitivo de los vehículos , dinero en efectivo, y saldos bancarios intervenidos, a los que en el relato fáctico se ha hecho referencia y se declaran provenientes del tráfico de estupefacientes, con la excepción, de que NO PROCEDE acordar el comiso de los bienes incautados a Justiniano , al haber sido éste acusado de la modalidad IMPRUDENTE del delito de blanqueo, por lo que la consecuencia accesoria del artículo 127 no le es de aplicación.

DECIMO NOVENO .- Procede imponer a Fructuoso , Arsenio , Olegario Y A Justiniano el abono de las costas procesales causadas en este procedimiento, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240.2 de la LECrim, proporcionalmente a su respectiva responsabilidad, esto es, tres sextas partes de las causadas, a Fructuoso , y una sexta parte de las mismas a cada uno de los demás condenados

Fallo

En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fructuoso ... como autor de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia subtipo de extrema gravedad por la perpetración del delito mediante el empleo de buque, catidad de extrema gravedad y perpetración en el seno de una organización criminal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 16 años, 10 meses y 16 días de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, Multa de treinta y siete millones de euros ( 37.000.000 euros) y multa de 37 millones de euros ( 37.000.000 euros) y comiso de la sustancia ,dinero, bienes y efectos derivados de tráfico de cocaína, en su día incautados, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causada en el procedimiento.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fructuoso , como autor de un delito consumado de tenencia ilícita de armas, ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del arma , silenciador y munición intervenidos, a los que se dará destino legal, así como al pago de otra sexta parte de las costas procesales causada en el procedimiento,

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fructuoso como autor de un delito continuado, consumado, de falsedad en documentos oficiales perpetrado por particular, ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los documentos falsos incautados a los que se dará destino legal, así como al pago de otra sexta parte de las costas procesales causada en el procedimiento.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Arsenio como autor de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 11 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, Multa de treinta y siete millones de euros ( 37.000.000 euros) y multa de 37 millones de euros ( 37.000.000 euros) y comiso de la sustancia ,dinero, bienes y efectos derivados de tráfico de cocaína, en su día incautados, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causada en el procedimiento.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Olegario como autor de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 11 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, Multa de treinta y siete millones de euros ( 37.000.000 euros) y multa de 37 millones de euros ( 37.000.000 euros) y comiso de la sustancia ,dinero, bienes y efectos derivados de tráfico de cocaína, en su día incautados, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causada en el procedimiento.

Y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Justiniano como autor de un delito consumado de blanqueo de capitales provenientes del narcotráfico perpetrado por profesional por imprudencia grave, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de cinco millones de euros , con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de tres meses de privación de libertad a cumplir en el centro penitenciario más próximo a su domicilio, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de asesor fiscal, contable y agente inmobiliario durante tres años. Se alzan las medidas cautelares adoptadas respecto de sus bienes, con devolución de los mismos una vez alcance firmeza la presente resolución, sin perjuicio de su afección previa al pago de la multa impuesta.

y para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución, les será de abono a todos ellos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en la forma de costumbre. Doy fe.