Sentencia Penal Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 46/2010 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAEN

P.A. NÚMERO 211/2008

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 46/2010

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 70

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, veinticuatro de mayo de dos mil diez.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 211/2008, por el delito quebrantamiento de medida cautelar, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de La Carolina, siendo acusado Isidoro cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Bueno Malo de Molina y defendido por el Letrado Sr. Pérez Gelde, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 211/2008 se dictó, en fecha 6 de abril de 2010 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Resulta probado y así se declara expresamente: UNICO: El acusado, el día 9 de Enero y el día 19 de Enero de 2008, al menos en estas dos ocasiones, residió en el mismo domicilio en que se encontraba Agustina , su pareja sentimental, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de La Carolina, teniendo conocimiento de que en virtud de la sentencia dictada el 6 de Febrero de 2007, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén , tenía prohibido acercarse y comunicarse, a menos de 500 metros de Agustina , durante 1 año y 9 meses, y por cada una de las cuatro faltas por las que fue condenado la misma prohibición durante 6 meses, haciendo un total de 2 años y tres meses de prohibición, comenzando a cumplir dicha prohibición el 21 de Marzo de 2007, y finalizando el 14 de Enero de 2010".

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Isidoro , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, todo ello con condena en costas".

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por Isidoro formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468 , en relación con el art. 74 CP , a la pena de un año de prisión se alza su representación procesal esgrimiendo como motivo principal, aunque no lo nomine expresamente, la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando al respecto que de la practicada y estimándose acreditado que la convivencia con la víctima se produjo con el consentimiento de ésta, se ha de apreciar la concurrencia de un error de tipo o de prohibición del art. 14 CP, procediendo en consecuencia, caso de estimar que uno u otro fuesen invencibles o la concurrencia de error de tipo vencible, la libre absolución de aquel, debiendo imponer la pena inferior en grado si lo que se estimase es la existencia de un error vencible de prohibición; subsidiariamente, se denuncia la vulneración por indebida aplicación del art. 74 CP , por entender que no se puede concluir como probada la continuidad delictiva, así como la infracción del art. 21.4 CP , por la inaplicación del mismo, toda vez que el inicio del presente proceso se produjo precisamente en base al reconocimiento por el acusado a los servicios sociales externos del Centro Penitenciario Jaén II de la convivencia por la que se le condena.

Pues bien, antes de entrar en el análisis de los motivos expuestos, procede poner de relieve dos precisiones técnicas ya corregidas al inicio del enunciado de los mismos, y es que tratándose del quebrantamiento de sentencia firme, es claro que el delito por el que se condena en la instancia es el quebrantamiento de condena y no de medida cautelar como por error de transcripción se recoge en el fallo de la resolución recurrida, en el que además se omite que la condena lo es por un delito continuado como se razona al individualizar la pena en el fundamento de derecho quinto.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate, podemos adelantar ya de principio el rechazo del motivo principal de impugnación. Para ello hemos de partir de la doctrina jurisprudencial que acertadamente se expone en la sentencia apelada y que el propio apelante reconoce es la actual y vigente, de modo que a mayor abundamiento de lo razonado en aquella, podemos citar al respecto la más reciente STS de 29 enero 2009 , que expresamente declara "en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

En el mismo sentido se expresan sentencias también recientes como las de fecha 30-3 y 8-6-09 , aclarando ambas que el criterio seguido en "la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente".

Finalmente y para mayor fundamentación del rechazo ya anunciado, habremos de traer a colación la más reciente STS de 28 de enero de 2.010, que remitiéndose al Pleno no Jurisdiccional de 25-1-08 en el que se acordó que " ...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 CP ", tras efectuar algunas consideraciones en orden a la justificación de la no concesión de eficacia a dicho consentimiento del sujeto pasivo -en aquel caso, también la mujer- precisamente por el proceso de victimización que padece y la necesidad en consecuencia que en el supuesto de medida cautelar acordada, aquel deba acudir al Órgano Judicial solicitando se dicte la correspondiente resolución que deje sin efecto la orden de alejamiento dictada, concluye en orden a la posibilidad de concurrencia del error no de prohibición sino de tipo, que teniendo conocimiento de la dicha orden por haber sido notificada, lo que en ningún momento niega, no se puede hablar de dicho error, porque las resoluciones judiciales sólo a los Jueces y Tribunales corresponde su modificación o supresión y admitir dicho error "supondría reconocer la posibilidad de una equivocación acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de dichos mandatos judiciales".

De modo que, además de que en realidad el motivo principal analizado, por la exposición que se efectúa en el escrito del recurso, parece obedecer más que al convencimiento real de existir prueba que lo apoye y de que en consecuencia debiera prosperar, al desarrollo hipotético de ambos tipos de error apelando a una malentendida magnanimidad de este Tribunal para mitigar lo que quizás entiende como rigurosa doctrina jurisprudencial, en ningún caso entendemos de acuerdo con dicha doctrina, sería aplicable por la simple concurrencia del consentimiento de la víctima, máxime en supuestos como el presente en el que el quebrantamiento lo es de una condena debidamente notificada con los apercibimientos pertinentes.

Pero es más, en orden al error de prohibición, como ya exponíamos en sentencia de fecha 3-12-07, entre otras, habremos de partir como establece la STS 21-3-07 , de que el mismo se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 CP .

En general, esa conciencia errónea puede versar tanto sobre la existencia y contenido de la norma prohibitiva (el sujeto cree que el hecho no está, en general, prohibido), como sobre la concurrencia de una causa de justificación que, en concreto, autoriza el comportamiento generalmente prohibido. La doctrina califica estos casos como error de prohibición directo e indirecto, respectivamente (STS 10-12-98 y 10-7-01 ), siendo cualquiera de ellos, el que la apelante pretende concurra.

Ahora bien, conviene recordar que dicho error queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica; por ello, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. (STS 29-9-97 y STS 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, como aquí acontece, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. A este respecto es reiterada y pacífica la jurisprudencia, (por todas, STS 12-03-2001 ) que ante esta figura del error, sea de una clase u otra, que surgió de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983 (artículo 6 bis.a) del anterior Código), ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento; b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba; c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito. En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, "generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla".

Pues bien, en el supuesto de autos y partiendo del conocimiento patente de la sentencia condenatoria, no se ha tratado de acreditar la concurrencia de circunstancias personales o de los hechos ocurridos que pudieran justificar que además de que su pareja hubiese prestado su consentimiento para que el acusado estuviese conviviendo con ella, el error que ello pudiera producir no fuese fácilmente vencible, como lo era simplemente con informarse sobre la vigencia en tales circunstancias del alejamiento al que había sido condenado. Pero es más, al contrario de lo alegado, en el supuesto enjuiciado no había posibilidad del error cuya apreciación se pretende, si tenemos en cuenta que en ejecución de la sentencia quebrantada, se había dictado auto acordando la suspensión de las penas privativas de libertad, con la preceptiva condición impuesta por el art. 83.1 CP , de la prohibición de aproximación a Agustina y su menor hija, apercibiéndole de que caso contrario se revocaría la suspensión acordada y siendo informado además por los servicios sociales externos en el plan de seguimiento individual iniciado por dicha suspensión, como se deriva del informe obrante al f. 12 de las actuaciones.

Se desestima en definitiva, como adelantábamos, el motivo analizado.

TERCERO.- Entrando en el estudio pues del primero de los motivos subsidiarios interpuestos, el mismo habrá de ser necesariamente estimado, pues entiende esta Sala que efectivamente en el supuesto de autos no se puede apreciar la figura de la continuidad delictiva, que la sentencia de instancia se limita a apreciar pero sin razonar el porqué de su concurrencia, siguiendo la que creemos errónea calificación efectuada en el escrito de acusación, que sólo tiene su sustento, no en la ejecución de dos actos diferenciados en el tiempo, sino realmente y como resulta de los fs. 38 y 40 de las actuaciones, en dos informes de fechas distintas, uno emitido por la Policía Local y otro por la Guardia Civil, en los que se expone que el acusado y su pareja conviven, pero es así que del último se infiere incluso que dicha convivencia es continuada desde poco después de la interposición de la denuncia por Agustina , suponemos que refiriéndose a la correspondiente a la sentencia que fue objeto del quebrantamiento.

Partiendo de tal sustrato fáctico, habremos de recordar, que sabido es que el art. 74 CP , considera como un solo delito una pluralidad de acciones u omisiones que aisladamente consideradas serían por sí solas constitutivas cada una de ellas de una infracción delictiva. Fueron razones de justicia material, de política criminal y de técnica jurídica las que impulsaron primero la creación doctrinal y jurisprudencial de la figura y luego su consagración en los textos legales, desde la reforma de 1983. En este sentido, el delito continuado, precisa de los siguientes requisitos, según jurisprudencia consolidada (por todas, STS de 21-9-04 ): a) Pluralidad de hechos delictivos, ontológicamente diferenciales. b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea. Es en suma, el elemento básico y fundamental del delito del artículo 74 , que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión. c) Unidad de precepto penal violado o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de «semejanza del tipo», se ha dicho. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la unidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor, y en determinados supuestos de un mismo sujeto pasivo. Debiendo existir igualmente una cierta conexidad temporal.

Pues bien, sobre esas bases conceptuales y requisitos legales no cabe duda que no existe ningún obstáculo para aplicar el delito continuado en los supuestos de quebrantamientos de medidas cautelares o condena como prohibiciones de alejamiento y comunicación. Ahora bien, ello no significa que en el presente supuesto nos encontremos ante un delito continuado, pues sólo se acreditó que el quebrantamiento de la condena se produjo de forma continuada mediante la reanudación de la convivencia de forma duradera y constante, no pudiéndose hablar en consecuencia de diversos actos consumativos de la conducta ilícita, claramente diferenciados entre sí, pues el quebrantamiento se considera como un delito de naturaleza permanente (SSTS de 24-11-87, 21-12-90, 5-10-93 y 23-7-94 , entre otras), toda vez que se prolonga la consumación delictiva mientras la situación antijurídica se mantiene por la voluntad del autor, de manera que existe un período consumativo que se extiende en tanto dure aquella situación, y cesa bien por iniciativa del propio sujeto activo, bien por la incidencia de un hecho natural, bien por la actuación de la propia víctima o de un tercero, siendo actual el delito hasta que cesa la permanencia, sólo podremos hablar en definitiva de un solo hecho delictivo.

A la misma conclusión habríamos de llegar en todo caso, a través de la teoría de la naturaleza unitaria de la acción, pues como enseña la STS de 22-5-08 el criterio referido ha sido el mantenido por la doctrina jurisprudencial "en casos como los decididos en las sentencias TS 2ª núm. 188/2003, de 14 de febrero y la de 22-10-1991 , en las que se sanciona una sola infracción, ..... bajo los argumentos de unidad de acción o progresión delictiva, cuando distintos actos, unificados en el tiempo y en el espacio, merecen una consideración jurídico-penal de carácter y naturaleza unitaria, de modo que " La unidad del acto si no se rompe espacial y temporalmente, obliga a calificar en una misma infracción supuestos distintos .....postulando la absorción cuando los hechos que los fundamentan se han propiciado sin solución de continuidad ".

Se estima pues el motivo analizado.

CUARTO.- Finalmente, en orden a la concurrencia o no de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , la respuesta habrá de ser igualmente afirmativa, pues como resalta la STS 21-6-07 , que viene a resumir por lo que aquí ahora interesa el criterio jurisprudencial al respecto, la jurisprudencia de esta Sala manifestada entre otras en las sentencias 1057/2006 de 3.11, y 164/2006 de 22.2, con cita de las de 3.10.98, 21.5.2000, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002 y 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito, destacando la STS 25.1.2000 , como requisitos integrantes de la atenuante de confesión: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

A la luz de dicha doctrina, independientemente la existencia de arrepentimiento o no por su conducta, lo cierto es que en el supuesto de autos concurren todas y cada una de los presupuestos enumerados, pues el acusado puso en conocimiento de los Servicios Sociales Externos el hecho de su convivencia y ello dio lugar al inicio de las correspondientes diligencias previas, manteniendo posteriormente tal reconocimiento tanto en fase instructora -f. 28- como en el acto del plenario.

Se ha de estimar pues el motivo analizado y con él parcialmente la apelación interpuesta en el sentido de que estimar la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.4 CP y de un solo delito de quebrantamiento, la pena a imponer de conformidad con el art. 66.1 .1º, será la de seis meses de prisión.

QUINTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6-4-10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén , en el procedimiento abreviado nº 211/08 seguido en el mismo, debemos revocar la misma, en el sentido de condenar al acusado por un solo delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la atenuante de confesión, a la pena de seis meses de prisión, confirmando el resto de los pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.