Sentencia Penal Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 86/2007 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 86/ 2007- P.A

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 21 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 5137/2004

SENTENCIA Nº 70/2010

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª. Ángela Acevedo Frías

Magistradas

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En MADRID, a nueve de junio de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5137/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito continuado de falsedad y estafa, contra Estanislao con DNI número NUM000 nacido el 18 de febrero de 1982 en Madrid, hijo de Enrique Emilio y de Ana María; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. Maria Yolanda Ortiz Alfonso y defendido por el Letrado D. Francisco José Rubiales López, contra Millán , con DNI NUM001 , nacido el 19 de diciembre de 1983, en Madrid, hijo de Jesús y de Maria del Carmen, en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª. Blanca Rueda Quintero y defendida por el Letrado D. Alfonso Jaudenes Piferrer, y contra Luis Andrés , con DNI NUM002 , nacido el 21 de febrero de 1973, en Madrid, hijo de Pedro y de Maria Luisa, en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. Constantino Calvo Villamañan y defendido por el Letrado D. Javier Luna Guerrero, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad del artículo 392 en relación con el art.390, párrafo 1º del Código Penal en relación de concurso ideal del art. 77 con un delito también de estafa intentada de los arts. 248 y 250.3 , 16 y 62 del Código Penal . Una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal , considerando responsables del delito a los acusados en concepto de autores y a Estanislao de la falta, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de: para Luis Andrés y Millán por el delito de falsedad la pena de 2 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, fijándose una cuota diaria de 12 euros y costas. Por el delito de estafa intentada la pena de 9 meses de prisión y multa de 5 meses fijándose una cuota diaria de 12 euros y costas.

Procede imponer al acusado Estanislao , por el delito de falsedad la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses, fijándose una cuota diaria de 12 euros, privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. Por el delito de estafa intentada la pena de 11 meses de prisión y multa de 5 meses fijándose una cuota diaria de 12 euros y costas.

Por la falta del artículo 623.1 del Código Penal la pena de 1 mes de multa, fijándose una cuota diaria de 12 euros y costas".

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que en el mes de septiembre de 2004, Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Luis Andrés , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia consiguieron, sin que resulte acreditado de qué manera, tres cheques bancarios de dos cuentas corrientes que en la entidad La Caixa tenía la entidad JORDE&CEA S.L., y puestos de común acuerdo, y con la intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, decidieron rellenar los mismos para presentarlos al cobro, lo que hizo Luis Andrés , y el 30 de septiembre de 2004 ambos se dirigieron a la sucursal de La Caixa sita en la calle Julián Camarillo de esta Capital con el fin de cobrar uno de dichos cheques.

El referido día, mientras Millán le esperaba en el exterior, entró en la citada oficina bancaria Luis Andrés , presentando para que le fuera abonado el cheque de la cuenta 2100 4651 60 2200013357 perteneciente a la entidad JORDE&CEA S.L., con fecha 30 de septiembre de 2004, que habían rellenado por importe de 2.200'69 euros, no pudiendo conseguir recibir tal importe al percatarse los empleados de la sucursal bancaria de que el cheque presentado al cobro tenía irregularidades, lo que confirmó Roman representante de la entidad titular de la cuenta bancaria que se personó en la oficina de la Caixa mientras Luis Andrés se encontraba todavía en la misma. Este consiguió marcharse de la entidad, reuniéndose con Millán que estaba en las inmediaciones, siendo detenidos poco después por agentes de Policía que intervinieron a Millán los otros dos cheques que habían rellenado, uno, sin fecha, de la misma cuenta número 2100 4651 60 2200013357 por importe de 2.198'36 euros y otro de la cuenta número 2100 4651 60 2200013244, cuyo titular era también la entidad JORDE&CEA S.L. L., con fecha 24 de septiembre de 2004, por importe de 1640'63 euros que no habían llegado a presentar al cobro.

No ha resultado acreditada la participación de Estanislao en los hechos expuestos.

Las actuaciones fueron remitidas a este Tribunal en diciembre de 2007 sin que haya podido celebrarse el juicio oral hasta junio de 2010 por causas no imputables a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el 390.2 del C.P . en concurso del art. 77 del C.P . con un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248, 250.1.3, 16 y 62 del Código Penal .

SEGUNDO.- De los citados delitos son penalmente responsables en concepto de coautores directos y materiales Millán y Luis Andrés al falsificar tres cheques actuando de común acuerdo, pertenecientes a dos cuentas bancarias de la entidad JORDE&CEA S.L.L. rellenando el último de los citados acusados dichos efectos y dirigiéndose los dos a la sucursal de la entidad La Caixa en la que estaban abiertas dichas cuentas con la intención de cobrar el importe que habían reflejado en uno de los cheques, enriqueciéndose con el mismo de manera ilícita, lo que no pudieron conseguir al advertir los empleados del Banco que la firma que constaba en el referido cheque no se correspondía con la de su titular, no siendo abonada cantidad alguna.

La comisión por parte de los referidos acusados de los citados delitos resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De la misma manera y como a continuación se expondrá, este Tribunal entiende que de la valoración de la prueba practicada no resulta acreditada la participación en dichos delitos del tercer acusado Estanislao de manera suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que le reconoce el art. 24 de la CE por lo que procede su libre absolución.

En primer lugar, resulta plenamente acreditado, puesto que así lo reconocen los propios Millán y Luis Andrés , que el día 30 de septiembre de 2004 ambos se dirigieron a la sucursal de La Caixa sita en la calle Julián Camarillo con el propósito de cobrar el cheque que el segundo presentó a tal fin en la entidad bancaria. Ambos mantienen que este cheque, y los otros dos que fueron encontrados en poder de Millán se los había dado Estanislao para que le hicieran un favor y procedieran a su cobro, pero se contradicen en primer lugar en cuanto a cómo y por qué se produjo esta supuesta entrega.

Así Luis Andrés afirma en el acto del juicio oral que recogió a Millán porque tenían que hacer unas gestiones, y entonces Estanislao llamó a Millán y le pidió que le cobrara unos talones. Millán le dijo a Luis Andrés , según mantiene éste, que tenían que pasarse por la oficina de Estanislao para hacerle dicho favor ya que él no podía salir de la misma, y cuando llegaron a la oficina estaba Estanislao en la puerta y Millán se bajó del coche, que conducía Luis Andrés , Estanislao le dio los talones y se dirigieron a la sucursal de La Caixa. Según afirma Luis Andrés , cuando llegaron a la oficina bancaria Millán estaba hablando por teléfono, por lo que le pidió a él que fuera a cobrar el talón, y así lo hizo. En la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 56 y siguientes de las actuaciones, Luis Andrés dijo algo similar, aunque mantuvo que los cheques se los había entregado Estanislao a Millán en un bar cercano a su oficina lo que no se corresponde con el hecho de que supuestamente él no pudiera salir de la oficina, aunque en esa misma declaración mantuvo que Estanislao sólo estuvo un minuto en el bar.

La versión que ofrece Millán de cómo llegaron a su poder los cheques es diferente de la que mantiene Luis Andrés . Así Millán afirma en el acto del juicio que le recogió Luis Andrés con el coche y entonces le llamó Estanislao y le dijo que tenían que hacerle un favor, por lo que se pasaron por un bar cercano a la oficina de Estanislao , al que conoce desde hace muchos años y con el cual en ese momento trabajaba su novia que estaba embarazada. Millán declara que él se puso a jugar a una máquina tragaperras y que vio que entró Estanislao en el bar y se dirigió a Luis Andrés , sin que él viera el momento en el que el primero le entregó al segundo los talones. Millán afirma que cuando entraron en el coche Luis Andrés le enseñó los cheques y le dijo que se los había dado Estanislao y tenían que cobrarlos, y él le respondió que tenía que hacer la matrícula de sus estudios y recargar el móvil, dirigiéndose a esto mientras que Luis Andrés iba al Banco a realizar el encargo de Estanislao . Millán declara que cuando se encontró con Luis Andrés de nuevo tras el incidente del Banco, el mismo, tras contarle lo sucedido, le dio los otros dos cheques para que él, que tenía más confianza con Estanislao aclarara lo sucedido, siendo ésta la razón por la que, cuando fueron detenidos él tenía los cheques en su poder.

Como se ve las versiones de estos dos acusados se contradicen entre sí puesto que Luis Andrés pretende mantener que el encargo se lo hizo Estanislao a Millán , ya que ellos tenían más confianza, y que si fue él quien entró en el banco se debió a que en ese momento Millán estaba hablando por teléfono. Por su parte Millán asegura que Estanislao le hizo el encargo a Luis Andrés , entendiendo que ello era debido a que su novia, que trabajaba con Estanislao , no quería que frecuentara la compañía de los otros dos acusados, y si pese a ello acepta quedarse con los cheques fue para arreglar la cuestión con Estanislao porque tenía más amistad con él que con Luis Andrés .

Pero es que además Estanislao niega absolutamente saber nada de los referidos cheques ni haber hecho ningún tipo de encargo para el cobro de los mismos ni a Luis Andrés , al que mantiene que no conoce apenas, ni a Millán , ni saber cómo llegaron dichos talones a poder de los mismos. Dice que el día 30 de septiembre de 2004 no llamó a nadie para que le cobrara unos talones, estaba trabajando y lo primero que supo de los hechos es cuando avisaron a su tío del banco y éste le dijo que le acompañara para ver qué ocurría.

El relato de los testigos sobre lo que sucedió después y la prueba pericial practicada acredita que tanto Millán como Luis Andrés faltan a la verdad en su declaración, que consiguieron los talones sin que resulte acreditado cómo, los rellenaron e intentaron firmarlos, actuando en todo momento de común acuerdo, para conseguir un ilícito beneficio patrimonial. Así en primer lugar la directora de la sucursal en donde se intentó cobrar uno de los cheques falsificados declara que el día de los hechos el cajero entró en su despacho porque había visto algo raro en un cheque que pretendían cobrar, y llamaron a la empresa titular de la cuenta en donde dijeron que ese cheque no lo habían extendido ellos y que se acercaban a la sucursal. Cuando lo hicieron el representante de la entidad titular de la cuenta a la que correspondía el cheque le confirmó que esa no era su firma, y le pidieron explicaciones a esta persona, esto es a Luis Andrés , quien insistió en que ese importe se correspondía con un trabajo de mudanzas, se negaba a identificarse con el DNI, el cual no le habían pedido antes porque como la sucursal era la misma en la que estaba abierta la cuenta podían comprobar la firma y no era preciso por el importe de la cuantía del cheque, y pedía que le devolvieran éste para marcharse. El representante de la sociedad titular de la cuenta intentó impedírselo hasta que llegara la Policía pero Luis Andrés consiguió salir de la sucursal, y del interior de su vehículo que tenía junto a la misma sacó una porra eléctrica, por lo que le dejaron marchar.

De esta declaración hay que concluir, lógicamente que no es cierto que Luis Andrés intentara cobrar el cheque porque se lo hubiera encargado Estanislao , sobrino del dueño de la empresa titular de la cuenta, ya que en ese caso, lo habría dicho de manera inmediata y en ese mismo momento, lo que en modo alguno hizo, manteniendo que le habían dado el cheque por un trabajo en una mudanza. Sólo después, cuando se encuentra con Millán , y parece que acuerdan mantener que es Estanislao quien les ha dado los cheque para que los cobren, llama a la sucursal y pregunta si está en la misma una persona de similares características a Estanislao , pero en el momento en el que consigue salir de la oficina bancaria, pese a que éste se encuentra en allí junto con otros dos trabajadores de la empresa, no dice tampoco en ningún momento lo que luego mantiene, esto es que Estanislao les ha pedido el favor de que les cobren los cheques, sino que hace todo lo posible para marcharse, sacando incluso una porra eléctrica que llevaba en el vehículo y que le fue intervenida por la Policía cuando fue detenido.

Roman comparece también como testigo al acto del juicio oral y explica que es tío de Estanislao , hermano de la madre de éste y que el día de los hechos le llamaron del Banco explicándole que había una persona que intentaba cobrar un cheque de la sociedad de la que él es representante legal y decidió acercarse porque no había dado ese cheque a nadie pidiéndole a su sobrino Estanislao y a otro trabajador de la empresa que le acompañaran, haciéndolo también un tercero, entrando en la sucursal con uno de ellos. La persona que intentaba cobrar el cheque a quien Roman no conocía le dijo que le habían dado ese cheque por un servicio de mudanzas según cree recordar, y cuando le dijeron que se esperara a que llegara la Policía intentó marcharse a toda costa, negándose a dejarles el DNI, y forcejeando con ellos, consiguiendo salir de la sucursal y marcharse pese a que estaban fuera Estanislao y otro empleado de nombre Millán . Roman manifiesta que conoce a Millán que era el novio de Miriam, la cual en ese momento trabajaba en su empresa y estaba embarazada y Millán iba frecuentemente por la oficina. Afirma que el talonario de cheques estaba en un cajón sin cerrar por lo que cualquier persona que fuera por la empresa y que supiera dónde estaba podía cogerlo, y que el sello de la empresa que estampaban habitualmente en los cheques se encontraba encima de una mesa. También afirma que su sobrino Estanislao estaba autorizado para realizar cobros de cheques en el Banco, en donde le conocían, y que está convencido de que no ha tenido nada que ver con los hechos objeto del procedimiento.

También comparecen como testigos los dos empleados de Roman que acompañaron a éste y a Estanislao a la sucursal bancaria, Basilio y Germán . El primero manifiesta que estaban en la oficina y cuando se disponían a tomar un bocadillo Roman les dijo que le acompañaran a La Caixa porque había un problema con un cheque, yéndose él con Roman en coche, y Estanislao y otro compañero a pie. El referido testigo declara que entró con Roman en la sucursal y allí estaba la persona que pretendía cobrar el cheque, a quien él no había visto con anterioridad y que se comportaba de manera agresiva, manteniendo un forcejeo con Roman en la sucursal, consiguiendo salir de la misma y luego en el exterior, en donde estaban Estanislao y su otro compañero, sacó una porra eléctrica del coche que tenía aparcado en doble fila y consiguió marcharse.

Esto lo ratifica también Germán el cual afirma que estuvo en la empresa desde las diez y media de la mañana o así preparando envíos y estuvo todo el tiempo con Estanislao . Cuando Roman les dijo que les acompañara él se dirigió a la sucursal con Estanislao , permaneciendo ambos en el exterior de la misma, y vieron cómo se produjo un forcejeo dentro con un chico, éste consiguió salir al exterior pese a que ellos intentaron sujetar la puerta para que no lo hiciera y sacó de su vehículo una porra eléctrica, tras lo cual se metió en el mismo y se marchó. Germán no tiene duda de que esta persona pudo ver en ese momento a Estanislao puesto que estaba con él sujetando la puerta y no dijo nada a éste.

También comparecen como testigos dos de los policías nacionales que intervinieron en los hechos. El agente con carné profesional nº NUM003 declara que acudieron a la sucursal de La Caixa en donde la directora de la misma les explicó que habían intentado cobrar un cheque que les había resultado extraño y cuando tras avisar a la Policía intentaron retener a esta persona, el individuo consiguió marcharse sacando una porra eléctrica del interior de su automóvil. Pasaron las características físicas de esta persona por la emisora y un indicativo la localizó en compañía de otro individuo al que se le ocuparon unos talones. También se detuvo después a otra persona a la que los anteriores señalaron como aquél que les había dado los cheques.

El policía nacional nº NUM004 afirma que localizaron por la matrícula el vehículo en el que circulaba la persona que había estado en la sucursal del Banco, junto con otra persona que también fue detenida. Cuando los dos llegaron a la Comisaría dijeron que la persona que le había dado los cheques era otra persona de la empresa que estaba en la sala de espera de la Comisaría por lo que procedieron a la detención de éste.

De todo lo anterior se desprende que la conducta de Luis Andrés cuando intenta cobrar el cheque en la sucursal de La Caixa no se corresponde en absoluto con lo que mantiene respecto a que estaba haciéndole un favor a Estanislao de cobrarle un o unos cheques. Así tanto a la directora de la sucursal como al representante de la sociedad titular de la cuenta, y tío además de Estanislao no les hace referencia alguna a esto sino que lo que afirman que decía Luis Andrés cuando le dijeron que el cheque no se correspondía con ningún movimiento de la empresa es que se lo habían dado en pago de unos servicios de mudanza. Tampoco dijo nada respecto a Estanislao cuando vio a éste en la vía pública junto a la sucursal sino que hizo todo lo posible por escapar, también de éste, sacando incluso una porra eléctrica para que no le retuvieran.

Pero es que además la prueba pericial corrobora que la declaración de los dos acusados Luis Andrés y Millán no se corresponde con la realidad de los hechos puesto que dicha prueba acredita, sin dudas que la persona que rellenó los cheques y probablemente también quien estampó la firma en los mismos es Luis Andrés . En primer lugar se mantiene por la defensa del citado acusado en el acto del juicio y así lo declara el mismo que Luis Andrés realizó el primero de los cuerpos de escritura con la mano escayolada y el segundo con una férula y que en ninguno de los dos casos estuvo presente su abogado. Pese a ello no se alega como cuestión previa la nulidad de dicha prueba por vulneración de derecho fundamental, en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas tampoco se hace referencia alguna a la práctica del cuerpo de escritura realizándose una impugnación genérica del informe pericial y proponiéndose la ratificación de los peritos al acto del juicio oral, y es sólo en el trámite de informe cuando se mantiene la nulidad de la prueba pericial caligráfica por los motivos aludidos de la dificultad del acusado para realizar el cuerpo de escritura por tener primero una escayola en la mano y luego una férula, y por no estar asistido de Letrado.

En primer lugar hay que recordar que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS entiende, en sentencias como la de 16 de junio de 2009 en relación con un supuesto casi idéntico al que ahora nos encontramos, que "las pretensiones a las que debe de dar respuesta el Tribunal son las que, como tales, figuran en el escrito de conclusiones definitivas, así como que no deben confundirse los conceptos de "pretensión" con las "alegaciones" o "argumentos" que por vía de informe se formulan para apoyar aquéllas y que no precisan de una respuesta específica y pormenorizada", y en el presente supuesto, tratándose de un procedimiento abreviado, podía haberse alegado la supuesta nulidad como ya se ha dicho como cuestión previa. Sin embargo y con el fin de resolver dicha cuestión hay que decir que en modo alguno procedería declarar la nulidad de la prueba pericial practicada ya que ningún derecho fundamental del acusado se ha quebrantado, pese a que el resultado de dicha prueba no le haya sido favorable. Respecto a que supuestamente Luis Andrés realizara el primer cuerpo de escritura con una escayola en la mano y el segundo con una férula, ninguna prueba se ha aportado de que esto fuera así, sin que en las actas en las que se recogen dichos cuerpos de escritura practicados según consta en las mismas a presencia judicial y con la fe del Secretario Judicial, se hiciera constar esto. En todo caso el primer cuerpo de escritura en el que supuestamente Luis Andrés estaba escayolado no sirvió para la realización del informe pericial por los motivos que constan en el mismo, y si en el segundo llevaba una férula, que como se ha dicho tampoco está probado, no consta que ello le impidiera para escribir como puede apreciarse observando dicho cuerpo de escritura.

En cuanto a que no estuviera el acusado asistido de Letrado en la realización de los citados cuerpos de escritura, la cuestión ha sido ya resuelta por la Jurisprudencia tanto del TC como de la Sala 2ª del TS entendiendo que se trata de una diligencia no incriminatoria puesto que se desconoce el resultado de la prueba pericial que se practique con el citado cuerpo de escritura, para la que no es precisa la información de derechos al inculpado si dicha información ya se le ha realizado, como ocurre en el presente supuesto cuando prestó declaración, ni la asistencia Letrada, ni que se haga ante el Juez Instructor, sino tan sólo que se practique en presencia del Secretario Judicial.

En el auto de la Sala 2ª del TS de 26 mayo 2005 , se expone la Jurisprudencia de dicho Tribunal al respecto de la siguiente manera: "En la STS 05-06-199 hemos dicho que, el artículo 24.1 de la Constitución consagra el derecho que tienen todas las personas de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Lo que comporta y significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses.

La indefensión en sentido constitucional se produce, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Y es en el acto del juicio oral donde deben practicarse las pruebas con sujeción, en todo caso, a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. "Y en el caso que examinamos, la recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa, incluido el interrogatorio de los peritos que emitieron dictamen caligráfico, sin que en ningún momento hubiese cuestionado en la fase de instrucción ni en sus escritos de defensa y calificación la bondad del dictamen pericial caligráfico".

Se añade en la referida sentencia, por lo que aquí interesa, que la asistencia de letrado no es precisa para formar el cuerpo de escritura, "sin que pueda olvidarse que no se trata de una declaración autoincriminatoria sino medio para verificar una pericial técnica de resultado incierto, y, por consiguiente, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencias 107/85, 161/97 y 234/97 , no está cubierto ni amparado por el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable."

En STS 26-11-1998 hemos dicho:

- Que el Juez, de acuerdo con el artículo 391 de la Ley procedimental, puede pedir al acusado que escriba a su presencia algunas palabras o frases con el fin de poder luego practicar un dictamen pericial caligráfico. Más, de acuerdo con los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución, dicho acusado puede negarse a hacer ese cuerpo de escritura, sin que, ante su negativa, el Juez pueda hacer nada, sino intentar valerse de otras pruebas, haciendo constar, eso sí, la negativa del acusado, negativa a hacer el cuerpo de escritura que podrá ser después valorada en la forma que sea procedente.

-Que parece obvio que la presencia letrada en el momento de realizarse el cuerpo de escritura es innecesaria, "pues poco o nulo asesoramiento puede ser prestado, al tratarse de una diligencia estrictamente material y personalísima. De todas formas, no se olvide que el Letrado tenía perfecto conocimiento del momento y lugar en que se iba a efectuar la prueba, y si no asistió a la misma, fue por su exclusiva voluntad. Igualmente el Letrado podía haber solicitado posteriormente la práctica de otra pericia distinta, por peritos de su elección, o la ampliación o ratificación de la ya practicada, con lo cual se desvanece la posibilidad de una indefensión absoluta e insubsanable."

- En la elaboración del cuerpo de escritura, "la única presencia inexcusable es la del Secretario Judicial, que advera y constata la realización del cuerpo de escritura y la veracidad de cuanto expone en la diligencia correspondiente como titular que es de la fe pública judicial."

C) La práctica de la diligencia reseñada no requiere por tanto la presencia o asistencia de letrado, pues al igual que para la fiabilidad de la prueba "dactiloscópica" se debe obtener la huella indubitada del sospechoso a presencia judicial para que el dictamen técnico recaiga sobre esa huella auténtica, no vale para la prueba pericial caligráfica cualquier texto o manuscrito sino el cuerpo de escritura formado a presencia judicial".

En el presente supuesto como se ha dicho el cuerpo de escritura se realizó después de que Luis Andrés en su declaración, asistido de Letrado, fuera informado de sus derechos, en presencia del Juez de Instrucción y del Secretario Judicial, y podría haber ido acompañado de Letrado puesto que fue citado para la práctica de los cuerpos de escritura, sin que dicha presencia sea como se ha visto precisa ni la ausencia del mismo causa de nulidad alguna.

Respecto al resultado de la prueba pericial caligráfica practicada, ratificada por los peritos en el acto del juicio oral, el primer informe concluye que es necesaria la realización de un nuevo cuerpo de escritura de la forma que se explica en dicho informe, y una vez que se practicó así, el nuevo informe es concluyente con que si bien no puede atribuirse a Luis Andrés la autoría de las firmas de los cheques por ser ello imposible dado que se trata de una copia del modelo original, ausente de grafías y ejercitada, manifestando los peritos que pudo haberlas realizado el referido acusado por tener dominio escritural suficiente para ello, de lo que no existe duda alguna es que de la escritura que rellena los cheques remitidos para su estudio ha sido realizada por Luis Andrés , conclusión en la que el perito se ratifica, de manera contundente en el acto del juicio explicando que ni siquiera comparó los demás cuerpos de escritura porque no había duda alguna.

Como consecuencia de todo lo expuesto se entiende plenamente acreditada la autoría de Luis Andrés puesto que es la persona que rellena los cheques, tanto el que presentó al cobro como los que fueron encontrados en poder de Millán , probablemente también los firma e intenta cobrar uno de ellos no consiguiéndolo al advertirse en la entidad bancaria la falsificación.

Respecto de Millán este Tribunal entiende también plenamente acreditada su autoría en común acuerdo con Luis Andrés , puesto que hay que tener en cuenta que si bien sólo se formula acusación contra Estanislao por la sustracción de los cheques, de los otros dos acusados quien podía tener acceso a los mismos es Millán cuya novia trabajaba en la empresa, por lo que él iba con frecuencia a la misma, pudiendo conocer dónde se encontraba el talonario de cheques, sabiendo que el sello de la empresa estaba encima de una mesa y pudiendo en consecuencia hacerse de una manera u otra con los cheques falsificados sin levantar sospechas, puesto que hay que tener en cuenta además que era amigo de Estanislao desde hacía tiempo. Además Millán se dirige con Luis Andrés a la sucursal bancaria y no entra en la misma probablemente porque es conocido por el jefe y empleados de la empresa y ante la eventualidad de que, como ocurrió se advierta la ilegalidad de los cheques y éstos se personen en el Banco, pero tampoco se va a hacer las gestiones que mantiene que tenía que hacer sino que se queda en las inmediaciones esperando a Luis Andrés de manera que cuando éste consigue marcharse de la sucursal se reúnen de forma inmediata, escapando en el vehículo de Luis Andrés . Finalmente es a Millán a quien se le intervienen los otros dos cheques rellenados por Luis Andrés sin que resulte creíble que se los guarde tras saber que están falsificados para hablar con Estanislao y solucionar el asunto como mantiene, en contradicción con la versión que, como se ha expuesto expone el otro acusado, resultando por todo lo expuesto también plenamente acreditada, al entender de este Tribunal la autoría de Millán en los hechos objeto del presente procedimiento.

Finalmente y como se anunció anteriormente, del análisis de la prueba practicada se desprende que la acusación que se formula contra Estanislao se basa exclusivamente en la declaración de los otros coimputados, lo que de conformidad con reiterada Jurisprudencia no puede entenderse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así el TC en sentencias como la de 14 de marzo de 2005 de la Sala 1ª recuerda la doctrina de dicho Tribunal respecto a la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, en el sentido de "que si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas; y que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Debe añadirse que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; ó 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ), concluyendo que "en aplicación de la doctrina constitucional expuesta, el pronunciamiento sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de la declaración de un coimputado exige comprobar si dicho testimonio es la única prueba de cargo en la que se ha fundamentado la condena, y si la incriminación contenida en la declaración del coimputado sobre la participación de un tercero cuenta con una corroboración mínima a partir de otros hechos, datos o circunstancias externos ajenos a la misma"

En el presente supuesto la única prueba de cargo contra Estanislao es la declaración de los otros dos acusados, Luis Andrés y Millán que mantienen, con diferentes versiones como se ha expuesto, que los cheques se los dio Estanislao pidiéndoles el favor de que se los cobraran lo que ellos hicieron en la ignorancia de que estaban falsificados. Con esta declaración inculpatoria los coacusados pretenden exculparse e imputarle a Estanislao en exclusiva la autoría del hecho, no mantienen como hace el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que se trata de una colaboración entre los tres.

Pero es que además en el presente supuesto no existe ningún indicio siquiera, ni, por supuesto, prueba que corrobore mínimamente lo que mantienen los otros dos acusados, ni en consecuencia tampoco la acusación dirigida contra Estanislao puesto que las declaraciones testificales acreditan que cuando Luis Andrés se vio sorprendido en su intención de cobrar el cheque, pese a tener delante a Estanislao no le señaló como la persona que le había dado dicho efecto bancario, la prueba pericial indica que Luis Andrés falta a la verdad en su declaración exculpatoria y que incrimina a Estanislao , y existen otras posibilidades de que Luis Andrés y Millán obtuvieran los cheques, dada la presencia habitual de éste último en la oficina de la empresa por ser el lugar de trabajo de su compañera sentimental, sin necesidad alguna de que Estanislao estuviera implicado en los hechos, por todo lo cual procede la libre absolución del mismo tanto respecto a los delitos de falsedad y tentativa de estafa como respecto a la falta de hurto de los que era acusado.

TERCERO.- En lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, tal como resultan acreditados, como se ha expuesto al inicio este Tribunal entiende que los mismos son constitutivos de un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el 390.2 del C.P . en concurso del art. 77 del C.P . con un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248, 250.1.3, 16 y 62 del Código Penal , sin que proceda la aplicación de la continuidad delictiva respecto al delito de falsedad como interesa el Ministerio Fiscal.

La comisión del delito de falsedad del art. 392 en relación con el art. 390.2 del C.P . en concurso con el delito de estafa agravada del art. 250.1.3 del C.P . supone la aplicación de lo dispuesto por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 8 de marzo de 2002 respecto a que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delito entre estafa agravada del art. 250.1.3 CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo Cuerpo Legal".

Sin embargo respecto a la continuidad delictiva la misma Sala 2ª del TS en sentencias como la de 7 noviembre 2007 , entiende que si disponiendo el autor del hecho de varios cheques y estando acreditado el propósito delictivo de apoderarse de las cantidades falsamente incluidas en los talonarios, no se prueba que realizó la materialidad de la falsedad en varias acciones, debe entenderse que lo hizo en un solo acto de tal manera y puesto que el bien jurídico lesionado, que no es otro que la confección de un documento mercantil falso para conseguir unas determinadas cantidades, lo que no afecta a la unidad de la acción falsaria, por lo que no se aplica la continuidad delictiva. En el presente supuesto se desconoce si Luis Andrés rellenó los tres cheques el mismo día o en días sucesivos, sólo uno de ellos se intentó cobrar, y el Ministerio Fiscal pese a que acusa de un delito de falsedad documental continuada no recoge en su relato de hechos que se hayan producido tres falsedades distintas y sucesivas aunque con la misma finalidad, por todo lo cual se entiende que no resulta aplicable tal continuidad delictiva, condenando a los autores del hecho por un único delito de falsedad documental.

Dado que se trata de un concurso de delitos del art. 77 del C.P . puesto que el delito de falsedad se comete para intentar la comisión del delito de estafa procede aplicar respecto de la penalidad lo dispuesto en el referido precepto, esto es imponer la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones, en cuyo caso se sancionarán por separado.

En el presente supuesto el delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.3 se ha cometido en grado de tentativa de acuerdo con lo que establece el art. 16 del C.P ., entendiendo este Tribunal que procede por aplicación de lo dispuesto en el art. 62 de dicho Código la imposición de la pena inferior en un grado ya que los autores del hecho realizaron todos los actos necesarios para conseguir el ilícito enriquecimiento no consiguiéndolo al advertir la entidad bancaria la falsificación, de lo que resulta que la pena a imponer por este delito tiene una extensión de 6 meses a un año de prisión y multa de 3 a 6 meses.

Respecto al delito de falsedad documental la pena a imponer de acuerdo con el art. 392 del C.P . es de 6 meses a tres años de prisión y multa de 6 a 12 meses de lo que resulta que es la infracción más grave y si se condena por este delito en la mitad superior de la pena la resultante iría de 21 meses a 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses, por lo que resultaría una pena superior a la que podría suponer la suma de las que correspondería la imposición de las penas por separado, por lo que se hará de ésta última manera.

CUARTO.- Las actuaciones fueron remitidas a este Tribunal en diciembre de 2007 sin que, por el volumen de asuntos pendientes de señalamiento de juicio oral y el elevado número de procesos de señalamiento preferente, haya podido celebrarse el juicio oral hasta junio de 2010, siendo ello no imputable por lo tanto a los acusados por lo que procede aplicar la circunstancia analógica del art. 21.6 del C.P . de dilaciones indebidas.

Como consecuencia de ello, teniendo en cuenta que los hechos sucedieron hace seis años, que ningún beneficio consiguieron los autores del hecho con su actuación delictiva, y ningún perjuicio se les ocasionó, en consecuencia, a la entidad titular de la cuenta bancaria, procede imponerles a Luis Andrés y a Millán las penas mínimas para cada uno de los dos delitos, con una cuota diaria para las penas de multa de 6 euros, que se entiende moderada y adecuada a las condiciones económicas actuales de los dos condenados. De ello resulta la imposición de una pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P . para el caso de impago por el delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del C.P . y de una pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P . para el caso de impago por el delito de estafa intentada de los arts. 248. 250.1.3 y 16 y 62 del C.P ..

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito, por lo que en el presente supuesto y dado que resulta totalmente absuelto uno de los acusados, Estanislao , se declaran de oficio la tercera parte de las costas procesales, y se les imponen a cada uno de los dos condenados la tercera parte de las referidas costas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Estanislao de los delitos de falsedad documental, tentativa de estafa y falta de hurto de lo que se le acusaba; y que debemos condenar y condenamos a Luis Andrés y a Millán como autores penalmente responsables de un delito de de falsedad documental previsto y penado en el art. 392 en relación con el 390.1.2º del C.P . en concurso del art. 77 del C.P . con un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248, 250.1.3, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia para ambos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P., a las penas, para cada uno de ellos, por el delito de falsedad documental ya definido de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P . para el caso de impago, y por el delito de estafa intentada referida las penas de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P . para el caso de impago. Se le imponen a cada uno de los dos condenados la tercera parte de las costas procesales, y se declaran de oficio la otra tercera parte correspondiente al acusado que resulta absuelto.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.