Sentencia Penal Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 19/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00070/2010

SENTENCIA

NÚM. 70/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a tres de noviembre dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 19/10, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de denuncia penal en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Yecla, bajo el núm. 42/05 , por delito de estafa, contra Edmundo , con D.N.I. núm. NUM000 , natural y vecino de Murcia, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional durante toda la tramitación de la causa, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dª. María Belén Hernández Morales y defendido por el Letrado D. Pedro V. Mateos Jorge.

Como Acusación Particular interviene Transportes y Tránsito Navarro y García, S.L., representada por el Procurador D. Vicente Marcilla Onate y asistida del Letrado D. José M. Zapater Ibáñez.

Ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dª. Arancha Morales. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Yecla, por resolución de fecha 5 de febrero de 2004, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 137/04 en virtud de denuncia de Juana María García Yagüe, en nombre y representación de Transportes y Tránsitos Navarro y García, S.L., con motivo de haber sufrido el impago de unos servicio, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 8 de julio de 2009, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, después que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de un delito estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250 1 y 3, del siempre del Código penal , de los que era posible autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 6 € y costas, así como que indemnizara al perjudicado en 55.062,88 €.

Por la Acusación Particular se calificaron los hechos en similar sentido, si bien interesó la pena 4 años de prisión.

Por la Defensa del acusado se articuló su escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución, por lo que se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, particularmente las declaraciones del acusado, del perjudicado y de un testigo, dándose la documental por reproducida. Así mismo, el Ministerio Fiscal en el acto de la vista mantuvo su escrito de acusación, al igual que la defensa.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, nada relevante añadió.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que en febrero de 2003 la mercantil Ruiz Sofás, S.L., de la que es administrador el acusado Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, atravesaba una pésima situación económica. En ello, decidió contratar con "Naygar, S.L." (mercantil situada en Yecla, a mas de 100 km. de la sede social de la empresa del acusado) sus servicios de transporte de mercancías, con destino a Francia, estipulando que los pagos serían al contado. Realizado el primero, resultó impagado, entregándole un pagaré a 90 días por su importe, y lo mismo sucedió con los sucesivos, abonando en un momento determinado los primeros desplazamientos bajo la intimación de que si no lo hacía, la transportista no ejecutaría los siguientes.

La mercantil francesa destinataria de las mercancías porteadas (Lecrerc) abonó puntualmente al acusado el valor de aquéllas, no obstante éste no realizó ulteriores pagos a la transportista, promoviendo finalmente, en febrero de 2004, procedimiento concursal para la declaración de quiebra voluntaria de Ruiz Sofás, S.L., que fue admitido a trámite, siendo declarada la referida mercantil en estado legal de quiebra por resolución dictada en fecha 16-02-2004 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Murcia -Autos 98/2004 de dicho Juzgado-, habiendo sido incluido el crédito de la empresa del denunciante Naygar, S.L.-, por importe de 55.062,88 €, en la relación de acreedores.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración del perjudicado, el acusado y el testigo, así como de la documental.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa por el que se acusa. La cuestión a dilucidar en el presente supuesto es si la operación concertada entre los acusados y la mercantil proveedora reúne los requisitos de la estafa.

Sobre un supuesto similar se pronunció esta Sala en sentencia 68/10, de 15 de octubre . En ella se aludía, en primer término, a los requisitos de la estafa, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, concreta en:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, hemos de comenzar por examinar la concurrencia del engaño que las acusaciones fundamentan en hechos distintos. Para la particular, según su escrito de acusación, el engaño fue consecuencia de una apariencia escénica de solvencia creada deliberadamente por el acusado, concretamente se destaca que el perjudicado fue informado telefónicamente por su interlocutor, en el primer contacto -telefónico- que mantuvieron, del elevado nivel de su clientela (se mencionaron firmas tan importantes como Colchones Ecus y E. Lecrerc), lo que llevó a aquél a desplazarse a la sede de Ruiz Sofás, S.L., donde, según declaró en el plenario, quedó impresionado porque el gerente conducía un mercedes y la oficina estaba diseñada y amueblada con elementos de última generación, lo que junto a la promesa de unas relaciones continuas y muy rentables (sobre todo por la operación con E. Lecrerc) le llevó a prestar los portes solicitados, aceptando aquella mercantil, sin discutir, las tarifas que éste le propuso, con pago al contado.

Según la misma jurisprudencia, "El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.(...)".

"Si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero , le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si "se ha dejado engañar" por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. El concepto de engaño bastante ha sido interpretado por la jurisprudencia como el que tiene "adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial" - SS. de 24-11-89 y 29-3-90 -; el que es suficiente y proporcional en relación con los fines propuestos, debiendo valorarse tal idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto - SS. de 19-4-91 , 3-7-95 , 23-2-96 y 24-3-99 ; o el que es "suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño" - S. de 23-4-97 ; siendo perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, para la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, a otra predominantemente subjetivista que viene a poner el acento -así, en la S. de 29-10-98 - en la posibilidad e incluso en la obligación, en que se encuentra el sujeto pasivo, de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo.

Recientes resoluciones de esta Sala han profundizado en la materia. Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio , recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo , y 449/2004, de 2 de abril ". ( STS 9/2/2010 ).

La propia sentencia puntualiza que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto y la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas, sino a tendiendo a las circunstancias del engañado.

TERCERO.- De acuerdo con los parámetros expuestos, entiende la Sala que el ardid invocado por la Acusación Particular en el concreto caso que se examina no es bastante para desencadenar el engaño. El perjudicado es comerciante de profesión y no es verosímil que se dejase embaucar por simples promesas de operaciones futuras, menciones a contactos comerciales o por la exhibición de unas oficinas, mobiliario y elementos de transporte de alta gama, todo ello sin comprobar absolutamente nada de la realidad de aquéllas ni la solvencia de la otra contratante cuando nunca con anterioridad habían mantenido relaciones comerciales, tanto más cuando, según dicha Acusación, era extraño que buscasen sus servicios si sus respectivas sedes se distanciaban unos 100 km. Abunda en esa idea el hecho de que, no obstante haber estipulado el pago al contado, la perjudicada aceptó pagarés a 90 días, lo que ya era indicativo de que la solvencia inicialmente esgrimida era sólo aparente y, a pesar de ello, el agraviado continuó prestándole servicios.

Pero es que, además, el ardid tampoco puede considerarse propiamente un montaje o puesta en escenas para inducir a error, pues no consta que el acusado no hubiese llegado a mantener relaciones comerciales con las empresas de las que alardeaba ni que fuese falaz el contrato con E. Lecrerc, ni que tras esa relación comercial de transporte pudieran venir muchas otras.

En definitiva la mercantil quebrantada, una empresa de cuyo discernimiento negocial no cabe dudar, decidió aceptar la operación seducida por las expectativas que suponía y por las impresiones recibidas, sin dejar de valorar y asumir el riesgo que conllevaba, como lo evidencia que tras el primer incumplimiento (no se pagó al contado, sino con pagarés a 90 días) decidió continuar en el negocio, exponiéndose voluntariamente a una situación de insolvencia.

CUARTO.- Por su parte, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal pone el acento en la voluntad inicial del acusado de no pagar la prestación comprometida, que deduce principalmente de la imposibilidad económica de cumplir entonces y de otros datos, como que contratase con la denunciante en Yecla, cuando en Murcia, donde se hallaban sus instalaciones, existían muchos otros transportistas; que alterase la fórmula de pago al principio convenida; que no abonase porte alguno durante cuatro meses, salvo una entrega a cuenta en efectivo, forzada por la amenaza del perjudicado de que no continuaría haciéndolos; que no solicitase ofertas a otros transportistas; y que no haya justificado el destino dado al dinero que entraba en su negocio, proveniente de L. Lecrerc.

Al respecto, la STS de 16/3/2010 enseña que "Nuestra jurisprudencia ha sostenido en numerosas ocasiones que el engaño puede consistir también en ocultar la decisión de incumplir el contrato y que ello requiere que se haya probado el conocimiento cierto del autor de la imposibilidad de hacerlo en el momento de contraer la obligación. Originariamente se empleó para estos casos la terminología que designaba tales acciones como "negocios jurídicos criminalizados ", hoy prácticamente en desuso, toda vez que, como es obvio, el derecho penal no criminaliza negocios jurídicos, que por definición deben ser lícitos, sino las acciones de engaño a otro que le provocan un perjuicio patrimonial. Por lo tanto, lo que es punible es afirmar como verdadero lo que es falso u ocultar lo verdadero y de esta manera perjudicar patrimonialmente al sujeto pasivo (Cfr. STS de 20-7-2009, núm. 852/2009 ). Pero siempre se exige que el engaño sea antecedente, causante y bastante, entendido como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (Cfr. SSTS 75/98, de 23 de enero ; 1169/99, de 15 de julio ; 1083/2002, de 11 de junio ; 161/2002 de 11 de junio , etc.)".

Pues bien, desde la trascrita jurisprudencia, la prueba angular sobre la que deducir la intención ab initio del acusado de no cumplir, ocultando para ello deliberadamente su insolvencia patrimonial, es la efectiva imposibilidad de hacerlo, esto es, la carencia de elementos patrimoniales. Y sobre ello lo único que consta acreditado, por la Memoria que el propio acusado presenta con su solicitud concursal, es que en la fecha que discurren los hechos tenía una situación económica bastante mala, pero también que había voluntad de superarla, a cuyo fin se aceptó el contrato con la empresa francesa E. Lecrerc para la que se realizaron los portes. Es cierto que el querellado no ha explicado ni ha justificado el destino dado a los pagos recibidos de esta última mercantil, pero no lo es menos que su acreditación incumbía a las acusaciones y que disponían de medios para hacerlo, recabando esa información de los registros y oficinas públicas y entidades privadas en las que obraba, particularmente en el expediente concursal al que el acusado se ha remitido en todo momento.

Finalmente, en la relación de acreedores obrante en la causa descuella la ausencia casi total (salvo uno, el último) de trabajadores, lo que vendría a confirmar lo que el denunciado ha defendido siempre: que a medida que cobraba pagaba lo necesario para continuar con el funcionamiento de la empresa, en un indiciario afán de salvarla, habiendo puesto todas sus esperanzas en el negocio con E. Lecrerc, de una indiscutible importancia económica, escenario que malamente se aviene con el enriquecimiento patrimonial que caracteriza al delito de estafa y con la voluntad inicial de no cumplir finalmente con sus obligaciones.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Edmundo del delito de estafa por el que venía acusado, declarando de oficio las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.