Sentencia Penal Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 197/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.faltas 197/09-1ª

Proc.Origen: J.falta inmedia. 66/09

1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Gernika)

Apelante: Laura

Abogado: MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA

Procurador: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Apelado: Leovigildo

Abogado: ANA QUINTANA BURUSTETA

Procurador: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI

S E N T E N C I A N U M . 70/10

ILMO. SR.

MAGISTRADO

D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA

En BILBAO (BIZKAIA) a 21 de Enero de 2010.

Vista en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO LOPEZ SARABIA, Magistrado de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, el presente Rollo de Faltas nº 197/09; en primera instancia por el Juzgado de 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Gernika) con el nº de Juicio de Faltas 66/09 por falta de incumplimiento del régimen de visitas en los que han sido parte como denunciante D. Leovigildo , como denunciada Dª. Laura y con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Gernika) se dictó con fecha 7 de Octube de 2009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "PRIMERO.- Ha resultado acreditado, y así se declara, que siendo aproximadamente 17.15 horas del 25 de septiembre de 2009, D. Leovigildo se presentó en el domicilio de la denunciada, sito en la casa nº NUM000 del nº NUM001 de la calle DIRECCION000 de Mungia.

SEGUNDO.- La hija pequeña salio de la casa y esperó con su padre a su hermana. Tras regresar la hija mayor de las clases extraescolares, se negaron a acompañar a su padre.

TERCERO.- El padre sólo ha podido ejercitar las visitas un fin de semana desde el mes de junio, porque la madre llevó a las niñas a su domicilio".

Y en cuyo fallo se dice: "FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª. Laura la pena de multa de 10 días, con una cuota diaria de 10 euros, lo que hace un total de 100 euros, acordando que si no satisficiera, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Laura y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia, donde se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la Sentencia apelada.

Hechos

Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condeno a la denunciada por falta del art. 618.2 CP . El recurrente alega en primer lugar, distintos motivo por nulidad de la sentencia, entre ellos vulneración del art. 4 Lecr y 24 CE, al no acordarse la suspensión de la vista por prejudicialidad civil, o solicitud de prueba anticipada, toda ella dengada por la Juzgadora de Instancia. Asimismo vulneración del art. 618,2 CP al no cometer la recurrente infracción penal alguna. Error en la interpretación de las pruebas e infraccion del art. 5 CP por inexistencia de dolo.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegada nulidad de la sentencia, no procede su estimación en tanto que no era procedente la suspension por prejudicialidad civil, en tanto que ninguna virtualidad en los hechos denunciados podría tener la resolución que se dictara de un procedimiento, existiendo en el momento de la denuncia una resolución que establecia las obligaciones familiares que mantiene su eficacia hasta su modificación por una resolución posterior.

Asimismo no consta que haya existido infraccion procesal alguna en relación a la citación a la denunciada para el juicio de faltas, folio 9 de actuaciones, en todo caso no se aprecia indefensión material alguna a la vista de las alegaciones y proposicíón de prueba que propuso el Letrado de la denunciada. Tampoco se aprecia motivo de nulidad alguno en relación a la prueba anticipada, no consta que se hubiere interesado con antelación al juicio de faltas inmediato la citación de los peritos o la petición de informe, teniendo en cuenta ademas que se ha admitido en esta segunda instancia documental referente a los terminos que ya se interesaban, siendo irrelevante a tales efectos, y como la Sala indicó innecesaria la testifical de la hija de la denunciada.

TERCERO.- De otra parte y en cuanto al fondo del asunto, en síntesis, se interesa por el recurrente la modificación de la sentencia dictada en primera instancia aludiendo como motivo de impugnación la vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto que no consta acreditado que sea la recurrente, madre de las dos menores de 15 y 11 años, quien se niegue al cumplimiento de las obligaciones acordadas judicialmente, e infracción de normas, por aplicación indebida del art. 618.2 del C.P .

Para la resolución del presente recurso debemos partir del más absoluto respeto a los hechos declarado probados en la sentencia de instancia, y a partir de él considerar que se llega por la Juzgadora de instancia a una conclusión que no se comparte en esta segunda instancia, habida cuanta que en dichos hechos probados no se declara conducta reprochable, en la madre, sino que se hace referencia a que las hijas se negaron a acompañar a su padre, señalando que el padre solo ha podido ejercitar las visitas un fin de semana desde el mes de junio, porque la madre llevó a las niñas a su domicilio. Todo sin especificarse en que se concreta la conducta omisiva de la madre que a la sazón no se encontraba presente. En el momento que se produjo la mencionada negativa de las menores.

Se condena a la recurrente por la comisión de la falta prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal . El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito". Expresión típica que comprende el respeto que debe guardar el progenitor encargado de la custodia del menor respecto al régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una obligación familiar, en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia cuanto del propio menor. La falta por la que se produce condena es dolosa, pero la inexistencia de un elemento subjetivo específico significa que, probado el mecanismo omisivo del asunto: ausencia de entrega al padre en el periodo temporal establecido en sentencia del Juzgado de Primera Instancia, el agente de la omisión queda como sujeto activo porque sabe qué es lo que deja de hacer, y quiere lo que sabe, es decir, media dolo directo (no existe resultado, y por ello, no hay lugar para la eventualidad del dolo en la teoría de la representación).

Incumplimiento que en todo caso ha de ser doloso. Precisamente el régimen de visitas, es un conjunto de derechos/deberes que tiene y pesan sobre el padre que no tiene la guarda y custodia de los hijos, para que, en el momento predeterminado por la Ley y los Tribunales, pueda estar, comunicar y relacionarse con ellos, con el fin de mantener viva, operante y fluida la relación paterno-filial, cual es la finalidad esencial de dicho régimen.

Entiendo que procede estimar el recurso, pues los hechos declarados probados no tienen encaje típico, ya que lo que se sanciona, es cualquier incumplimiento del que tiene obligación de dar, hacer o incluso no hacer (no impedir), pero en todo caso doloso, no teniendo encaje típico las culposas o negligentes, y así han venido sancionándose conductas como, no entregar a las niñas, no estar con ellas en el lugar señalado al efecto, e incluso incitarles para que no se vayan con el progenitor al que se le ha reconocido el régimen de visitas etc. Más éste no es el supuesto declarado como hecho probado, pues ninguna referencia se realiza en el relato de hechos probados, sino que se limita la Juez de Instancia a dar por acreditado en los razonamientos jurídicos que la recurrente omitió toda conducta que posibilitara que el padre ejerciera su derecho a relacionarse con sus hijas, sin señalar en que consistió tal omisión dolosa (equiparable en virtud del art. 11 del CP a una acción) si hubo incitación o inducción para que las menores adoptaran tal postura, declarando el propio denunciante en la vista, que son sus hijas las que no quisieron irse con él, que la madre no estaba presente, sin que podamos presumir en contra del reo que la madre se negó u obstaculizó tal cumplimiento.

De modo que en el presente caso, no consta acreditado el incumplimiento o conducta obstativa dolosa y reprochable penalmente que el citado precepto penal requiere, máxime cuando una de las hijas tiene ya 15 años, y es evidente que han de articularse otros mecanismos para posibilitar el cumplimiento del régimen judicialmente señalado, so pena de fracturar, más si cabe, las necesarias relaciones paternofiliales, pues nunca nos cansaremos de repetir que el recurso al Derecho Penal debe ser el último.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias

Vistos los preceptos citados y demás de la aplicación y en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que debo estimar el Recurso de Apelación interpuesto por Laura contra la Sentencia de 7 de octubre de 2009, dictada por la Juez del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Gernika en el Juicio de Faltas inmediato 66/09, y en su lugar dicto nueva sentencia por la que revocando la misma, debo absolver y absuelvo a Laura de los hechos objeto de enjuiciamiento, declarando de oficio las costas de ambas instancias

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.