Sentencia Penal Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 31/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.02.1-09/002812

Rollo penal 31/10

O.Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 3 (Barakaldo)

Procedimiento: Proced.abreviado 198/09

Contra: Eulogio y Julián

Procurador/a: SONIA SAENZ TUÑON y BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a: MIGUEL ELIAS SALAZAR y IGNACIO ARRANZ RUIZ

SENTENCIA Nº 70/10

Iltmos. Sres.:

Presidente Dña. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Don JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrada Dña. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

En Bilbao a 29 de septiembre de 2.010.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de rollo penal nº 31/2010, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 198/2009 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas contra las personas de D. Eulogio nacido el 7 de octubre de 1959, con DNI Nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra Sánz Tuñón y defendido por el Letrado Sr. Elías Salazar y D. Julián D. Julián , nacido en Colombia el día 31 de marzo de 1960, con DNI nº NUM001 , con residencia legal en España, representado por la Procuradora Sra López del Hoyo y defendido por el Letrado Sr. Mateo Salinas. Ejerce el Acusación Pública la Fiscal Sra. Pérez Fernández.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública seguido en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo, Procedimiento Abreviado nº 198/2009, contra D. Eulogio Y D. Julián , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 24 de septiembre de 2010 y las defensa el 20 de enero y 15 de marzo de 2.010 respectivamente.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 29 de septiembre de 2.010 a las 12:30h de su mañana en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

La defensa de D. Eulogio mostró su conformidad con con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal con las modificaciones realizadas al final del Juicio.

Finalmente la defensa de D. Julián elevó las conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

El acusado D. Eulogio , nacido el 7 de octubre de 1959, con DNI Nº NUM000 , sobre las 20:00h del día 4 de febrero de 2009 se encontraba en la Avenida Miranda de Barakaldo cuando al acercarse a ese lugar el vehículo Peugeot 205 matrícula YU-....-YX , conducido por su propietario D. Julián , nacido en Colombia el día 31 de marzo de 1960, con NIE Nº NUM002 , con residencia legal en España, se acercó a él entregando a D. Julián algo no determinado a cambio de dos envoltorios que D. Eulogio se introdujo en un bolsillo de su cazadora marchándose a continuación del lugar en dirección hacia el barrio de San Vicente momento en el que fue interceptado por el agente de la Ertzantza con nº profesional NUM005 ocupándole en el registro realizado los dos envoltorios que acaba de recibir de D. Julián .

Dichos envoltorios contenían polvo blanco, uno de ellos con la inscripción 10 y otro con 15, que una vez analizado resultó ser 25,932 gramos de cocaína con una riqueza del 76,3% expresada en cocaína base, sustancia que estaba destinada a la venta a terceras personas. También se le ocupó en el registro corporal, un trozo de sustancia marrón prensada que resultó ser 4,882 gramos de resina de cannabis, hachis, una báscula digital de la marca EKS y nueve billetes de 50 euros y un billete de 20 euros.

Asimismo los agentes de la ertzantza con números NUM003 y NUM004 procedieron a interceptar al conductor y ocupante del Peugeot decomisándole al acusado D. Julián un envoltorio de plástico conteniendo polvo blanco que contenía 0,899 gramos de cocaína con una riqueza del 83,1% expresada en cocaína base y 1.000 euros en distintos billetes. Asimismo, inspeccionado el vehículo se ocuparon en su interior tres bolsitas termoselladas que una vez analizadas resultaron contener 2,573 gramos de cocaína con un 60,7% de riqueza expresada en cocaína base.

El valor de las sustancias aprehendidas ascendía en el mercado ilícito a la fecha de autos a 60 euros el gramo de cocaína y 4,89 euros el gramo de hachish.

La Cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

La resina de cannabis es una sustancia que no causa grave daño a la salud, sometida a control internacional de acuerdo con las Lista I y IV de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961 sobre estupefacientes.

Ambos acusados a la fecha de los hechos eran consumidores de cocaína y hachish sin haber resultado acreditado grado de dependencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez celebrado el Juicio corresponde a este Tribunal analizar en conciencia, arts 741 y 973 LECrim , si se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal con aplicación delosprincipiosde oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Y para la realización de dicha valoración probatoria ha de tenerse en cuenta que en los delitos contra la salud pública, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas es generalmente muy difícil; Así, ya desde la sentencia del TS de 24 de mayo de 1996 ( con cita de las de 7 de octubre de 1986 , 10 de enero de 1992 , 6 de marzo y 31 de mayo de 1993 , 4 de octubre de 1994 , 19 de abril y 18 de octubre de 1995 ) se ha venido declarando de forma inequívoca la posibilidad de que el derecho a la presunción de inocencia quede enervado cuando no existiendo prueba directa, sí se cuente con prueba indirecta o derivada siempre que concurran una serie de requisitos.

En el presente caso existe abundante prueba directa de los hechos centrales objeto de acusación consistente en tráfico de cocaína .

Y así, de las declaraciones prestadas en Juicio resulta que, no por encontrarse vigilando los agentes de la Ertzaintza con números profesional NUM005 , NUM003 y NUM004 a ninguno de los dos acusados ese día, como resulta frecuente en muchas actuaciones policiales en el ámbito de la delincuencia de sustancias estupefacientes, sino en base a sus propias manifestaciones, por encontrarse trabajando en el lugar de patrulla no uniformada en vehículo camuflado en labores de vigilancia, fueron testigos directos de una transacción ilícita núcleo principal de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal contra ambos.

En concreto, manifestaron los tres de forma coincidente mediante un testimonio que ha resultado a la Sala digno de credibilidad por no sospechoso de animadversión o enemistad de ningún género hacia los acusados y haber sido emitido de forma coincidente, sin dudas o contradicciones entre sí, que se encontraban en el interior del vehículo con motivo de otra actuación cuando vieron a uno de los acusados, en concreto D. Eulogio , en actitud que les pareció vigilante a la entrada de un portal de la Avenida Miranda de Baracaldo; que momentos después llegó al lugar un vehículo conducido por quien posteriormente resultó ser el otro acusado, D. Julián , y vieron cómo el varón que parecía estar esperando a la entrada del portal se acercó al conductor y le entregó algo que no pudieron llegar a ver entregándole éste a su vez, a cambio, algo que el hombre que se había acercado al vehículo guardó en un bolsillo de su chamarra, separándose ambos a continuación. Ante la sospecha de que pudiera haberse entregado droga en dicho intercambio presenciado, el agente nº NUM005 persiguió al que se marchó a pie del lugar parándole pasados unos instantes y ocupándole los dos envoltorios que acababa de entregarle el otro acusado D. Julián llevándolos en el bolsillo de la chamarra donde había visto el agente que los había guardado.

Asimismo, uno de los acusados, D. Eulogio , ha admitido plenamente en Juicio, previa instrucción de los derechos que le asisten en la condición de imputado, su participación en los hechos objeto de la acusación, habiéndose conformado su letrado y él mismo, al finalizar la prueba practicada, con la calificación jurídica de los mismos y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Declara que el día de los hechos había quedado en verse con el otro acusado para que le entregara "un poco de cocaína", que "era la primera vez" y que precisamente fue la transacción que presenciaron los agentes en la que recibió de D. Julián los dos envoltorios que posteriormente le ocupó en uno de los bolsillos de la chamarra el agente que le registró. Admitió asimismo que la cocaína que contenían, en la cantidad y pureza que arrojó el análisis obrante en las actuaciones, y no impugnado por la defensa, la iba a destinar al menos en parte a la venta a terceras personas. Ha negado, en cambio, que lo que en primer lugar entregó al otro acusado en el momento de la transacción fuera dinero, alegando que no le dio tiempo al darles en ese instante el alto la policía. Por último ha reconocido también que se le ocupara encima además de la cocaína referida que acababa de recibir un trozo de hachish de 4,882 gramos así como una báscula digital, nueve billetes de 50 euros y 1 billete de 20.

A la vista de dichas declaraciones la versión exculpatoria prestada por el Sr. Julián negando haber realizado la transacción, apoyada por quien depuso en juicio como testigo, Felix , que viajaba como ocupante en el vehículo conducido por el primero y que inicialmente en la causa había declarado como imputado, no han sido consideradas por la Sala merecedoras de credibilidad sino vertidas en ejercicio legítimo del derecho de defensa por un lado y alegando amistad con dicho acusado el testigo, máxime cuando en la declaración prestada por dicho testigo en calidad de imputado había admitido haber presenciado una transacción que en el momento del Juicio, ya como testigo, negó, no ratificándose en el contenido de la declaración prestada en fase de instrucción cuando el Fiscal expresamente le preguntó sobre ello.

También existe prueba de cargo directa de la ocupación de más sustancia estupefaciente al Sr. Julián , en concreto, la sustancia en polvo de color blanco que resultó ser 0.899 gramos de cocaína con una pureza del 83,1%, según testimonio de los agentes números NUM003 y NUM004 así como, junto a la palanca de cambios del vehículo que conducía, tres bolsitas conteniendo polvo blanco que resultó ser 2,573 gramos de cocaína con un 60,7 % de riqueza expresada en cocaína base. Habiendo admitido el acusado la ocupación así como justificando su tenencia en que era él quien iba a consumir dichas sustancias.

Por último, alegaron ambos acusados, que a la fecha de los hechos eran consumidores de cocaína y cannabis y que estas sustancias eran para su propio consumo. Al respecto, aunque la documental y pericial que obra en autos tanto por haberse aportado en el acto de juicio por parte del Sr. Julián (informe emitido con fecha 30-7-10 por la Asociación de Ayuda y Autoapoyo a los Enfermos Depresivos de Euskadi) como por la práctica del reconocimiento médico forense del otro acusado (folio 126 a 128 del rollo de Sala), no resulta concluyente para acreditar una adicción al consumo de dichas sustancias, como posteriormente se analizará, sí es suficiente para que la Sala albergue dudas de que dichas sustancias fueran a ser destinadas en su totalidad a la venta a terceras personas y no que en parte lo fueran para su propio consumo. Dicha circunstancia será valorada por ello en el momento de individualizar la pena a imponer a cada uno de los acusados por el tipo penal que ha de aplicarse en base a los precedentes hechos acreditados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE );.".

Las sustancias decomisadas en la causa son cocaína, objeto del acto del tráfico incardinado en el art. 368 CP , así como resina de canabis, hachish. Y de ellas la alta toxicidad de la cocaína resulta incuestionable.

Se encuentra incluida en la lista I aneja a la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975. El tráfico de dicha sustancia se encuentra prohibido por el art 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único. Se trata además, de una sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica.

TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos se consideran responsables en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P, ambos acusados al haber realizado uno de ellos, D. Julián , el acto de facilitación de la droga para su venta a terceros y siendo el otro, D. Eulogio , quien adquirió la misma para difundirla con dicha finalidad.

No se aprecia además que concurra en ninguno de ellos circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20, 21 y 22 C.P .

El Sr. Eulogio , ha prestado su conformidad con los hechos, calificación jurídica y petición de pena del Ministerio Fiscal no haciéndose mención alguna a un cierto grado de autoconsumo, pero es que además el reconocimiento médico forense realizado al mismo con fecha 1 de junio de 2.010 (folios 128 y 129 del rollo de Sala) recoge simplemente según el relato del explorado a la fecha de los hechos un patrón de abuso de consumo de cocaína y hachish, sin datos objetivos reveladores de una mínima dependencia continuada con afectación en sus capacidades volitivas ni cognitivas.

Por otro lado, el otro acusado únicamente ha aportado un informe en el acto de juicio fechado el 30 de julio de 2010 supuestamente elaborado por D. Alejo quien firma como presidente de la Asociación Tubal de Ayuda y Autoapoyo a los Enfermos Depresivos de Euskadi, que no ha sido sido ratificado ante el Tribunal y en el que se recoge por primera vez como Datos de Consumo "sustancias predominantes: cocaína, alcohol y THC, Forma predominante de consumo: esnifada, indiferente individual y en grupo. Años de consumo: 5."

No considera la Sala en modo alguno suficiente dicho documento para aplicar la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de toxicomanía del art. 21.2º CP , al no venir respaldado su contenido por ningún otro dato en la causa revelador de un patrón de consumo dependiente.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes o agravantes y valorando la entidad de los hechos objeto de enjuiciamiento, acto de tráfico con cantidad relevante de sustancia, 25 gramos de cocaína, susceptible de difundir en dosis individuales a un elevado número de personas, con el consiguiente aumento del riesgo de daño a la salud pública, se considera ajustada a derecho respecto al condenado D. Eulogio , en los términos recogidos en la conformidad a la que ha prestado su consentimiento, art. 787 LECrim, la pena de tres años de prisión y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 15 días e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP .

Asimismo, respecto al otro condenado D. Julián procede imponerle, valorando las circunstancias anteriores, sin que haya existido conformidad que vincule a este Tribunal en la extensión de la pena, la de tres años y seis meses de prisión y multa de 3.100 euros, teniendo en cuenta el tanto del valor de la droga en el mercado ilícito, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 30 días e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C. Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P , se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva conforme al art. 338 LECrim , así como de la balanza de precisión ocupada al tratarse de un instrumento relacionado con la comisión del delito.

No se acuerda en cambio el comiso del vehículo Peugeot 205 matrícula YU-....-YX ni del dinero incautados al no haber sido solicitada dicha medida expresamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación. No obstante el destino que proceda dar a dichos bienes en ejecución de sentencia para hacer frente al abono de las responsabilidades pecuniarias a que han sido condenados.

QUINTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS DE CONFORMIDAD A D. Eulogio COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.500 EUROS CON 15 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Julián COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 3.100 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 30 DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LA OTRA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga y la balanza de precisión aprehendida en la causa. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a su destrucción.

En relación al dinero incautado en el momento de la detención a los condenados, procédase a imputar su destino a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias respectivamente impuestas.

Respecto al vehículo Peugeot 205 matrícula YU-....-YX procédase a su devolución provisional a D. Julián propietario, no deviniendo definitiva hasta en tanto conste hayan sido satisfechas su responsabilidad pecuniaria en la causa.

Para el cumplimiento de las penas de prisión procede abonar a cada uno de los condenados el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.