Sentencia Penal Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 887/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 887/09-6ª

Procedimiento nº 292/09

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 70/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de enero de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 292/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Hurto en grado de tentativa, en el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Blanca Esther Fernández, y como acusados Carlos Alberto , Josefa y Juan Manuel , representados por los Procuradores Sres/as. Ricardo Bravo Blázquez y Jasone Elorduy Simón y defendidos por los Letrados Sras/es. Karmele de la Vega, Alfonso Corral y Oscar Fernández.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 28 de Enero de 2.009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Hechos probados: Los acusados Carlos Alberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , Juan Manuel , mayor de edad, con DNI NUM001 , y Josefa , mayor de edad, con DNI NUM002 , los tres con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo sobre las 16:31 horas del día 18 de septiembre de 2006, con el fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron a la empresa "Aceros Inoxidables Olarra SA", sita en Camino Larrabarri 1 de Loiu, y tras entrar en su interior aparcaron la furgoneta marca Peugeot Boxer, color blanco y matrícula WA-....-W , sin apagar el motor y de espaldas para facilitar la carga, apoderándose de una placa de cátodo de níquel que cargaron en la furgoneta ocultándola debajo de un colchón. Cuando estaban a punto de cargar la segunda de las placas fueron sorprendidos por los agentes de la policía autónoma que acudieron al lugar de los hechos ante la llamada de los empleados de la citada mercantil. Dichas placas están valoradas en 1168,39 euros. El perjudicado no reclama."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Fallo: Que debo CONDENAR y CONDENO a Carlos Alberto , Josefa y Juan Manuel , como autores responsables de un DELITO DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA con la AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Josefa y Juan Manuel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia, a los que ha de añadirse que D. Juan Manuel presenta dependencia a opiáceos.

Fundamentos

Recurre la defensa de Dª Josefa por estimar que su presencia en el lugar del hurto no respondió a su ánimo de sustraer ningún objeto en connivencia con los otros dos acusados, sino únicamente a que, dormida, fué llevada al lugar por quien conducía el vehículo de su propiedad.

Por su parte, la defensa de D. Juan Manuel considera, por un lado, que no se ha valorado suficientemente su toxicomanía; por otro, que la sentencia no razona suficientemente el punto relativo a los efectos de que el hecho probado haya resultado únicamente intentado, no consumado. Estima de valoración el nulo riesgo y el grado de consumación alcanzado.

PRIMERO.- En relación con la alegación efectuada por la defensa de Dª Josefa , constatamos que, efectivamente, tanto los agentes de la policía autonómica comparecidos a juicio como el representante legal de la empresa denunciante y el vigilante que, sorprendiendo a los acusados en su intento de sustraer metal de la entidad en cuestión, llamó a la ertzaintza, no vieron que la mujer realizase acto directo alguno en relación con la sustracción, expresando todos ellos, que la mujer estaba en el interior del vehículo, con un bebé en brazos, y que, en la zona trasera de la furgoneta había un muelle sobre el que se había colocado un colchón, y donde estaba Dª Josefa con el bebé. Responden todos a las preguntas de la defensa, que quien cargaba los objetos a sustraer eran los dos varones mayores de edad, los coacusados Juan Manuel y Carlos Alberto ; sin embargo, la sentencia considera a la mujer partícipe, puesto que igualmente es un dato incuestionado, que una de las placas sustraídas, fué hallada por los agentes y vigilante, bajo el colchón en que, según ella, dormía Dª Josefa y su bebé.

Cuando, en estricta interpretación del art. 28 del C. Penal , la Jurisprudencia señala quienes son autores del hecho criminal, incluye en el mismo a todos los que han de ser considerados como tales, entre los que se encuentran quienes cooperan a la ejecución del hecho, contribuyendo con un acto sin el cual no se hubiera ejecutado; o, como en el presente supuesto, cuando concurren varios sujetos en la comisión del acto, con arreglo a los siguientes requisitos:

a) subjetivo: consenso, pacto, acuerdo simple o concurrencia de voluntades (pactum o societas scaeleris) que no necesita un acuerdo formal, sino que es suficiente con que éste sea tácito, integrando ello el requisito subjetivo de la concientia scaeleris, que demanda necesariamente dolo directo o eventual (STS 2º 2 Feb. 1982 ), de forma que lo hecho por cada coautor puede ser imputado a los demás mediante su contribución conjunta, objetiva y causal, hablándose entonces de imputación recíproca; requiriéndose además que el coautor sume su parte del dominio del hecho a la de los otros coautores en la ejecución, dejando de interrumpir a voluntad el desarrollo de la actividad desencadenada, es decir, actuando y dejando actuar a los demás en base a lo convenido (STS 2ª 10 Feb. 1992, 5 Oct. 1993 , 2 Jul. 1994, 24 Mar. 1998 ).

b) objetivo: que cada uno de los concertados ejecute una actividad externa o adopte una actitud manifestada que tienda a la consumación del delito, actuando los participes in solidum y perpetrando directa, material y personalmente, los actos ejecutivos de carácter esencial; aunque no es preciso que cada partícipe realice por sí mismo la totalidad de dichos actos, entre los que cabe incluir la vigilancia destinada a que los restantes partícipes se sientan seguros en la ejecución del hecho por hallarse protegidos contra sorpresas o eventualidades (STS 2ª 3 Mar. 1967 y 22 Ene. 1976 , 18 Oct. 1980 , 5 Mar., 26 Jun., 19 Oct. y 5 Nov. 1981 , 30 Jun., 4 Oct. 1982, 14 Ene. 1983 ,16 Ene y 14 Feb. 1985 , 12 Abr. y 10 Dic. 1986, 27 Feb. 1987, 21 Jun. 1988, 30 Ene y 14 Sep. 1989y 21 Feb. 1990, 21 Oct. y 29 Nov. 1991, 15 Sep. 1992 , 16 Jul. 1993 )¿¿Como se ve, la doctrina legal ha establecido con solidez que la previa existencia de concierto o acuerdo para la verificación del hecho delictivo comunica a todos los concertados o convenidos un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de ellos la responsabilidad en el mismo grado, y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución (directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado), sin embargo por la ejecución del plan trazado se encaminan todas ellas al resultado perseguido cuando su ámbito de incidencia añadiendo la doctrina legal que el convenio concierto no requiere especiales formalidades ni meditaciones, bastando la pura aquiescencia seguida de conducta mediante la que se suman los propios esfuerzos a la obtención del propósito comunicado, y señalando insistentemente que las labores de vigilancia, tanto si se aprecian desde el punto de vista correspondiente al dominio del hecho, como si desde el atinente a la teoría de los bienes escasos (pequeña intervención pero decisiva y difícilmente obtenible por otros medios) deben ser consideradas actividad propia de la autoría o en su caso la colaboración necesaria, en función de la cobertura que prestan para una cómoda desenvoltura durante la realización del hecho material, asegurando asimismo la impunidad para caso de descubrimiento.

Las STS 1139/2005 (de 11-X-2005) y la núm. 1460/2004 (de nueve de diciembre ) nos recuerdan al hilo de la coautoría, que, partiendo de que la participación en un hecho delictivo ha de ser un hecho consciente y querido, cabe hablar de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles) cuando los autores se han puesto de acuerdo para la comisición del hecho, y participan en función de un plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Pero también cabe hacerlo cuando, dándose la posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo de los hechos, se sigue actuando y dejando actuar a los demás. De este modo, cuando todos realizan coetáneamente los hechos que determinan la aplicación de un tipo penal concreto, alcanzará a todos ellos sus efectos. La salvedad vendrá determinada en el supuesto en que uno de los coautores se exceda, por su cuenta, de lo acordado, sin que los demás lo consientan, que no parece se produce en este supuesto. Aún dando por buena la versión de la Sra. Josefa , el dato incuestionado es que uno de los objetos sustraídos (son sorprendidos cuando se llevan el segundo y tratan de introducirlo en la furgoneta) está ya bajo el colchón que, según ella, le sirve de cama, donde estaba dormida y "nos e enteró"; sin embargo, aún cuando está en el interior del automóvil, lo cierto es que hubo de tomar cumplida cuenta de que, bajo ella y su bebé se introducía un objeto de veinticuatro kilogramos de peso. No es asumible que no se enterara de que el objeto estuviera allí, y nada hizo sino guardarlo debajo del colchón y esperar a que sus compañeros trajeran la segunda de las planchas de níquel, por lo que, en el supuesto menos "contundente" para calificar su proceder, observada la sustracción, nada hizo para evitarla. La exclusión de responsabilidad vendría dada si, al percatarse de lo que ocurría, impidiera guardar la pieza y tratara de evitar que introdujeran la segunda. No se evitó la sustracción por la acción de la mujer apelante.

Por ello estimamos que la apreciación del Juez a quo responde a las pautas marcadas por la jurisprudencia en la interpretación de este tipo de actitudes y conductas, que hacen a quien las protagoniza en el modo indicado, partícipe como autora del hecho descrito.

Desestimamos este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Alega la defensa del Sr. Juan Manuel que no se ha valorado suficientemente su drogodependencia, factor que no es cuestionado por el Juzgador a quo; sin embargo, le quita relevancia al considerar que no se prueba el grado de afectación en el momento del hecho en cuestión; sin embargo, sí parece acreditarse, mediante la certificación aportada, que el sujeto apelante está sometido a tratamiento con metadona, y es sabido (por nuestra función diaria) que las personas que se someten a ese tipo de tratamiento son grandes dependientes a los que es necesario suministrarles ubna alternativa al opiáceo del que dependen (normalmente heroína) y en el mismo sentido, el Tribunal Supremo nos viene recordando (en STS de 12-I-2004.- rec. 1825/2002; y 1-IV-2004.- rec. 208/2003 ) que: la dependencia prolongada en el tiempo a substancias tan devastadoras como la heroína, afecta negativamente la imputabilidad del acusado en el ámbito de las capacidades volitivas...y bien puede venir determinada la aplicación de la eximente incompleta, tanto por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente cuando es intensa, bien por otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y transtornos de la personalidad. No es imprescindible, como indica la defensa, la prueba sobre si, en el momento de producirse el hecho estaba afectado por el síndrome de abstinencia, o si preveía su aparición. Tampoco aparece suficientemente probada una entidad como la que se remarca en la jurisprudencia referida, pero sí ha de estimarse la aplicación de una atenuante, habida cuenta de la situación que se infiere del documento presentado, por lo que, estimándose este motivo del recurso, se incluye la referencia en el apartado de hechos probados.

Se estima este motivo del recurso.

TERCERO.- El Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración -SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras- que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de lapena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad depena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales). Esta obligación se enmarca en el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 ,177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentenciapenal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipopenal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar laindividualización de lapena.

La sentencia de instancia indica que estamos ante una tentativa de hurto, y en el punto de concreción de la pena leemos: ..hemos de estar a los artículos antes señalados estimándose ajustada, previa aplicación de la agravante de reincidencia, la interesada por el Ministerio Fiscal.

El art. 62 del C. Penal establece que "a los autores de tentativa del delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" y la STS de 18-VII-2000 nos recuerda que "la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad en arbitrariedad" por lo que, en aplicación de cuanto antecede, es exigible la motivación sobre la concreta imposición de la pena, tanto en el punto relativo al grado de ejecución alcanzado, como en su precisa determinación.

En el supuesto que nos ocupa, el grado de ejecución alcanzado escondiendo uno de los objetos supera lo que, en el antiguo código era la mera tentativa, por lo que sí parece adecuado rebajar en un grado la pena a imponer, lo que ubica la previsión entre tres y seis meses de prisión.

Por otro lado, los tres acusados cuentan con antecedentes penales, por lo que es de aplicar la agravante de reincidencia (art. 22-8º del C. Penal ). Ello determina que la pena a imponer es de entre cuatro meses y medio y seis meses de prisión, sin que se observe dato alguno que permita elevar la pena por encima de ese mínimo previsto. Esta decisión alcanza a Dª Josefa , puesto que, pedida la absolución, y asumiendo que, quien pide lo más pide lo menos, ha de reducirse la pena por las razones expresadas.

Por lo que respecta al Sr. Juan Manuel , acreditada su toxicomanía; la relación del delito contra el patrimonio con la necesidad de procurarse dinero para adquirir substancias de las que es dependiente, y el contenido del art. 66-1.7º del C. Penal , le imponemos la pena en el grado mínimo de tres meses.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Dª Josefa y D. Juan Manuel , contra la sentencia emitida el treinta de septiembre de dos mil nueve por el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de los de Bilbao (en causa 292/09) CONFIRMAMOS EL RELATO DE HECHOS PROBADOS, a los que se añade la consideración de la toxicomanía de D. Juan Manuel , y revocamos la sentencia en el único punto relativo a la pena a imponer, concretando en TRES MESES DE PRISIÓN la correspondiente y que se impone a D. Juan Manuel , estableciendo en CUATRO MESES Y MEDIO la pena de prisión a imponer a Dª Josefa .

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.