Sentencia Penal Nº 70/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 13/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965936162 - 9659936163

Fax: 965936135

NIG: 03014-37-1-2010-0005565

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000013/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000057/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 2)

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

VIRTUDES LOPEZ LORENZO

Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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SENTENCIA Nº 000070/2011

En Alicante, a tres de marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 23 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia, seguida de oficio, por delito DE APROPIACIÓN INDEBIDA , contra el acusado Leandro , con D.N.I./pasaporte nº NUM000 , hijo de Claude y de Christianne, nacido el 10-05-1967, de 43 años de edad, natural de Belgica y vecino de Calpe, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Cristina Escribano Sanchez y defendido por la Letrada Dña. Inmaculada Ahuir Vives; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Antonio Romero; y como acusación particular Emilia y Victorino representados por la Procuradora Mercedes Ruiz Manero y dirigidos por la Letrada Carmen Mohedano Menéndez ; y como Responsable Civil Subsidiario Victor Manuel representado por el Procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y dirigido por el letrado D. Amadeo Perez Pellicer; Actuando como Ponente , la Magistrada Dña. Margarita Esquiva Bartolomé de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 318/2007 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 57/2007, en el que fue acusado Leandro por el delito de apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 13/2010 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el articulo 252 en relación al artículo 249 del Código Penal , delito de que es autor el acusado ( art. 28 C.P .), sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales, y indemnización a Victorino y Emilia en la cantidad de 26.500 euros, con intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de Servicios Inmobiliarios J. Morato, de la es legal representante Victor Manuel , con intereses legales.

La ACUSACIÓN PARTICULAR de Victorino y de Emilia calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.7º del C.P , solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años y multa de diez meses, con una cuota diaria de 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago, debiendo indemnizar a Victorino y Emilia , en la cantidad de 25.900 euros, más los intereses legales devengados desde el 18-05-2005 hasta que se verifique el pago, asi como las costas de la acusación particular, debiendo responder subsidiariamente Victor Manuel , modificándose en la calficación definitiva en el sentido de que los intereses legales se computen desde el día 24-04-2006 hasta el pago total.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

La DEFENSA DEL RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO Victor Manuel , solicita la libre absolución de cualquier responsabilidad civil de su defendido.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El día 16 de noviembre de 2004, el matrimonio formado por Victorino y Emilia otorgaron a Victor Manuel , agente de la propiedad inmobiliaria de Calpe, con oficina abierta en la avenida Gabriel Miró nº 38 A de esta localidad (Servicios Inmobiliarios J. Morató), autorización para la venta del inmueble de su propiedad, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Calpe.

El acusado, Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales de nacionalidad belga era trabajador de la citada inmobiliaria y se encargó de la búsqueda de compradores para la vivienda.

El día 18 de mayo de 2005 se otorgó escritura de compraventa en una notaria de Calpe siendo acompañados el Sr. Victorino y la Sra. Emilia por Leandro que les hizo la función de interprete al ser todos de la misma nacionalidad. Finalizado el acto, y en las oficinas de la inmobiliaria, los Sres. Victorino y Emilia entregaron en deposito al Sr. Leandro la cantidad de 33.000 euros, procedentes de la venta de la casa y que no pudieron ingresar en el banco por tener que regresar urgentemente a su país, a fin de que el acusado, a la mayor brevedad y en el plazo máximo del mes de junio, ingresara la cantidad en la cuenta bancaria designada por el matrimonio de la que era titular la su hija.

Leandro hizo suyo este metálico actuaron con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, no transfiriendo a la cuenta bancaria designada por le matrimonio Victorino - Emilia . Ante los continuos requerimientos, a través de una cuanta bancaria de su madre, Juliana , el acusado les entregó la cantidad de 7.100 euros a cuenta de la cantidad total.

Victorino y Emilia reclaman por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con el articulo 249 ambos del Código Penal .

El delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, transmutando o trocando el accipiens en el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del art. 535 CP : A) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el deposito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detección de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

Todos estos requisitos expuestos concurren en el presente caso, si bien el debate se ha centrado fundamentalmente en el titulo en virtud del cual el acusado recibió de los perjudicados la cantidad de 33.000 euros, por cuanto admite la entrega y recepción del dinero y la aportación a su patrimonio, pero no porque su entrega le fuera hecha en concepto de deposito para ser ingresado en la cuenta bancaria indicada por los denunciantes, tal y como éstos han mantenido, sino porque le fue entregado en concepto de préstamo personal con obligación de devolver a partir del mes de septiembre de 2005 en plazos de 6.000 euros.

Sin embargo, de la prueba practicada apreciada en conciencia no puede llegarse a esta conclusión, siendo múltiples y variados los indicios que permiten afirmar y concluir que los denunciantes entregaron o dejaron en poder del acusado el dinero en metálico recibido por la venta de la finca que acababan de hacer y que no podían llevarse a su país, para que lo ingresara en la cuenta bancaria de su hija.

En primer lugar, acusado y perjudicados no se conocían de nada con anterioridad a los hechos y a la decisión de éstos de poner en venta su casa. Así lo han manifestado todos en la vista, acusado, perjudicados y testigos. El único elemento que les unía era ser de la misma nacionalidad y hablar el mismo idioma. Los denunciantes acudieron a la agencia inmobiliaria donde trabajaba el acusado porque conocían a la vicepresidenta de la asociación o club francófono de Calpe, persona que conocía a la madre del acusado, pero sin que los acusados tuvieran una especial relación de amistad con esta señora, ni con la madre del acusado, ni con este mismo. Los denunciantes mantuvieron conversaciones, las propias de una intermediación inmobiliaria, con el acusado que fue, en todo momento y por razón de hablar el mismo idioma, quien les atendió en la agencia inmobiliaria, tomaron algún café juntos, pero esta relación cordial y de compatriotas nunca llegó a transformarse en relación de amistad que pueda justificar la voluntad y decisión de los denunciantes de hacer un préstamo personal al acusado para cubrir determinadas deudas o gastos inminentes, acuciantes, que en forma alguna se han acreditado, y de una forma tan informal y escasamente documentada, con un mero recibo.

En segundo lugar, este recibo, el documento firmado por el acusado, por el cual recibía la cantidad de 33.000 euros de los denunciantes, en forma alguna hace referencia a que tal entrega sea en concepto de préstamo, sino que literalmente indica "para transferir a la cuenta de Dña. Antonieta ", hija de los denunciantes. Es ilógico que los denunciantes que acababan de conocer al acusado, al que les unía una relación meramente comercial o negocial, aunque cordial sin que llegara a ser de amistad, de admitir que el dinero entregado era para préstamo personal, no hayan indicado en el recibo tal concepto y motivo de la entrega, ni indicado fechas ni importes de los plazos de devolución, ni pacto alguno de intereses.

Se alega por la defensa como contraindicios que acreditarían la realidad de un préstamo personal existente entre acusado y denunciantes, el hecho de que estos no hayan reclamado la devolución del dinero hasta entrado el año 2006 a la vistas de los faxes remitidos al acusado y a la agencia inmobiliaria del Sr. Victor Manuel . Sin embargo, ello no implica necesariamente entender que se trataba de un préstamo. Los denunciantes han mantenido que desde septiembre de 2005 mantuvieron diferentes contactos telefónicos con el acusado y con la agencia inmobiliaria. La testigo, Sra. Juliana , madre del acusado, ha manifestado en el acto de juicio que se enteró del problema de su hijo en el Club francófono y se ofrece a su hijo para ser intermediaria en la devolución del dinero, haciendo desde su cuenta tres ingresos de dinero que le da su hijo a la cuenta de los denunciantes. Tales ingresos se producen, según el documento cuatro aportado con la denuncia, transferencias bancarias, el 4-11-05, el día 19-12-05 y el 15-2-06, tales fechas vendrían a avalar la versión de los denunciantes y es que antes de noviembre de 2005 ya iniciaron los contactos con el acusado y con su entorno para exigir la devolución del dinero que debió ingresar en la cuenta de su hija y del que se apropió.

También debe desestimarse la argumentación de que los denunciantes pudieron ingresar los 33.000 euros en metálico en el banco al que fueron tras salir de la notaria, donde sí ingresaron un talón por importe de 250.000 euros entregados a la firma de la escritura en concepto de precio de venta, sin que ingresaran el metálico por su intención de dárselo en préstamo al acusado. De las manifestaciones de los denunciantes se deduce que en la notaria reciben únicamente el talón por importe de 250.000 euros y no el dinero en metálico, yendo al banco a ingresar el primero; y, cuando el acusado va al banco mas tarde y se les une, no les hace entrega en ese momento del metálico recibido de la parte compradora, sino que se lo entrega en las oficinas de la inmobiliaria donde van nuevamente, contenido este dinero en dos sobres uno con 6.000 euros y otro con 33.000 euros (sobres de los que el acusado ya había deducido la cantidad que correspondía a la agencia como honorarios por su gestión en la intermediación, como ha manifestado en el acto de la vista). Ante la imposibilidad de volver al banco a ingresar este dinero, pues ya ha cerrado, que, además, deben volver a su país esa misma tarde y no pueden sacar por la frontera una cantidad superior a seis mil euros, le dejan en deposito al acusado la cantidad de 33.000 para que la ingrese en le cuenta de su hija, firmándose el correspondiente recibo.

Tal versión mantenida por ambos perjudicados se considera mas lógica que la mantenida por el acusado en el acto de la vista que, cambiando su inicial declaración, mantiene ahora que el recibo se redactó o rellenó y firmó en el banco a donde les acompaño desde la notaria, que los denunciantes vendedores recibieron el total del dinero de la venta, el talón y el metálico en el momento de la firma de la escritura publica en la notaría, por lo que fue en el banco donde le entregaron el dinero en concepto de préstamo. Sin embargo, en tal caso no tiene sentido que la parte compradora entregue la cantidad del precio en metálico en dos sobres separados uno con 6.000 euros y otro con 33.000, cuando el metálico que quedaba por abonar deducido del precio de venta total de 320.000 euros, el talón de 250.000 euros, era de 70.0000 euros, por lo que en los dos sobres ya se había deducido el importe que se retenía para Hacienda del 5% por ser venta de extranjeros y los honorarios de la agencia inmobiliaria, y los denunciantes han manifestado que de tales gestiones se encargó el acusado como intermediador inmobiliario y por las dificultades idiomáticas de los denunciantes. Por lo que se considera más lógico entender que el acusado es quien recibió el dinero en metálico y en agencia inmobiliaria, tras deducir los honorarios que por la tarde entregaría al Sr. Victor Manuel , puso en un sobre 6000 euros la cantidad que podrían llevarse físicamente los denunciantes y en otro la cantidad que no podían sacar del país y que ante el contratiempo de estar cerrados los bancos y tener que irse a Bélgica los denunciantes dejaron en deposito al acusado firmando un recibo en prueba de tal recepción y compromiso de transferencia.

La acusación particular interesa la condena del acusado como autor del delito de apropiación indebida en su tipo agravado del articulo 250.7ª del C.P . (antes de la reforma operada por LO5/2010) aprovechándose de su credibilidad empresarial o profesional.

Reitera jurisprudencia del Tribunal Supremo entre ellas la de 22 junio de 2009 mantiene que para apreciar este tipo agravado en la apropiación indebida por remisión del articulo 252 del C.P ., dado que es un tipo penal que se basa en la previa confianza entre el sujeto activo y pasivo que determina que éste le entregue un bien con obligación de devolverlo, debe existir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio titulo posesorio.

En semejantes términos se pronuncia la sentencia del TS de 18 de octubre de 2005 que expresamente establece que " Es ciertamente difícil la aplicación del tipo agravado a los tipos penales en los que la relación de confianza forma parte de la estructura del tipo de manera que la confianza depositada se quebranta para el apoderamiento patrimonial. Sólo en supuestos de especial intensidad, debidamente expuestos en la sentencia cabe esa subsunción.

Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, por todas, SSTS 102/2003 de 4 de febrero y 997/2002, de 28 de mayo , en la que se afirma que en el delito de apropiación indebida resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado del núm. 7 del art. 250, por dos razones: a) porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo que se cuestiona sin riesgo de vulnerar el principio "non bis in idem" y b) la sentencia nada argumenta al respecto de una posible relación especial entre víctima y defraudador que supusiera un plus cualitativamente distinto del injusto".

En el presente caso, los denunciantes han mantenido en el acto de la vista que acudieron a la agencia inmobiliaria donde trabajaba el acusado porque les habían dicho que era seria, que la regentaba un API y hablaban francés, sin embargo tales circunstancias y condiciones son las normales que pueden determinar a la mayoría de las personas extranjeras a confiar en la gestión inmobiliaria de un determinado profesional y hacer que se tenga la normal confianza en él para hacerle depositario de cantidades de dinero procedentes de la venta o compra de inmuebles hasta su entrega definitiva. Y como se expresa en la jurispudencia indicada no supone un plus de confianza que permita la aplicación del tipo agravado.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor acusado a tenor de artículo 28 del Código Penal .

TERCERO .- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En relación con esta circunstancia atenuante solicitada por la defensas, si bien como muy cualificada, y a la que se ha opuesto la acusación particular, cabe decir que viene siendo reconocido por jurisprudencia reiterada de conformidad con el articulo 24.2 de la constitución y articulo 6.1 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Su aplicación exige un análisis de las concretas diligencias para comprobar si efectivamente ha habido un retraso no justificado por la complejidad del asunto o cualquier otra razón, y que además la misma no sea imputable a la propia actuación del acusado. Debe ser igualmente tenido en cuenta los márgenes de duración de autos de la misma naturaleza y el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, así como su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El presente caso se inicia con denuncia interpuesta en febrero de 2007 ante el juzgado instructor de Denia remitiéndose erróneamente las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Benidorm en enero de 2008. Durante casi tres años estuvo parada la causa en el juzgado de lo penal numero uno, siendo la única justificación de tal parada la carga competencial que pesa sobre el mismo, sin que el órgano jurisdiccional advirtiera hasta pasados estos tres años la errónea remisión por el juzgador instructor y su remisión a esta Audiencia Provincial como competente para su enjuiciamiento. Ello determina que desde la interposición de denuncia hasta el enjuiciamiento hayan transcurrido cuatro años en una causa que no presenta excesiva complejidad por lo que procede la aplicación de la atenuante analógica sin el carácter de justificada pues no se acredita, por otro lado, la especial consecuencias dañosas para el acusado.

En consecuencia, de conformidad con el articulo 66.1.1º del C.P . procede imponer la pena prevista en el artículo 249 en su mitad inferior, si bien se impone la pena de un año y tres meses de prisión por considerar que vista la gravedad de los hechos por la cantidad defraudada su conducta es merecedora de un reproche penal mayor, sin que quepa imponer la pena en el estricto limite inferior.

CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a los perjudicados Victorino y Emilia en la cantidad de 25.900 euros, cantidad apropiada finalmente, una vez deducidas las cantidades devueltas con anterioridad a la celebración de juicio.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Victor Manuel .

También esta cuestión ha sido objeto de debate. El articulo 120.4 del c.P . establece que "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4ª las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier genero de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

El TS ha interpretado este precepto de forma pacifica como se argumenta en sentencia de 17 de marzo de 2010 : El apartado cuarto del artículo 120 C.P . establece un género de responsabilidad incuestionable, adjudicado, sin posibilidad de réplica, al empresario en tanto en cuanto se acrediten los condicionamientos o presupuestos exigidos desde su tenor literal, confirmados reiteradamente por la abundantísima doctrina emanada al efecto desde la Sala Segunda del Tribunal Supremo: a) La comisión de un delito o falta; b) la insolvencia del autor; c) la preexistencia de una relación entre el agente comissio delictae y la persona contra la que se pretende la efectividad de la responsabilidad, caracterizada por la nota de dependencia: extensiva, en la actualidad, a todos los supuestos en los que exista beneplácito o aquiescencia de su principal, y d) la realización por el culpable criminal de los actos motivadores de la condena en el área del desempeño de los servicios que le tenga encomendado su principal, con su conocimiento o, al menos, sin la oposición o la prohibición expresa de éste ( SS 28 de Enero de 1984 , 12 de Marzo de 1992 , 7 de Febrero de 1994 y 12 de Abril de 1995 , entre otras numerosísimas).

Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia.

Si, ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abandonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo , de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal "....bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma...." -- STS 822/2005 de 23 de Junio --.

En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano "....qui sentir commodum, debet sentire incommodum...." o, bien "....ubi commodum, ibi incommodum....". Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla.

En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia .

Los requisitos exigidos por el artículo 120.4 del C.P . expuestos concurren en el presente supuesto, el acusado era empleado de la agencia inmobiliaria de Victor Manuel hacia las funciones de agente inmobiliario e intervenía en la intermediación inmobiliaria sobre todo cuando los clientes eran francófonos. El acusado intermedio en la venta de la finca de los denunciantes abonando estos los correspondientes honorarios que fueron deducidos del precio de venta. El delito cometido por el acusado se produce en el ámbito de sus cometidos y funciones en el negocio del Sr. Victor Manuel , al apropiarse de parte del dinero que los vendedores debían de recibir en concepto de precio de la venta de la finca. En consecuencia, debe responder Victor Manuel como responsable civil subsidiario en cuanto empleador del acusado.

Las cantidades a cuyo pago se condena al acusado y subsidiariamente a Victor Manuel devengarán el interés legal desde la fecha de 24 de abril de 2006, fecha de la reclamación extrajudicial hasta su completo pago.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Leandro en esta causa como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el articulo 249 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del articulo 21.6ª, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar como responsable civil directo, con la responsabilidad civil subsidiaria de Victor Manuel , a Victorino y a Emilia en la cantidad de veinticinco mil novecientos euros (25.900 €) con el interés legal desde 24-4-06 hasta su pago, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de solvencia de dicho acusado que dictó el Juzgado Instructor.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-