Sentencia Penal Nº 70/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 87/2011 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 87/11

AUTOS NUM. 18/11

Juzgado de Penal 2 de Ibiza

SENTENCIA NÚM. 70/11

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN

Magistrados:

D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

D. MONICA DE LA SERNA DE PEDRO

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a veinticinco de marzo del año dos mil once.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 87/2011 dimanante de los autos núm. 18/2011 del Juzgado de lo Penal núm. dos de los de Ibiza, seguidos por delito de robo con fuerza, al haberse interpuesto recurso por la Procuradora Mónica López de Soria, actuando en nombre y representación de Jorge ; con la oposición, en calidad de parte apelada que ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERON SUSIN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 07 de febrero de 2011, por el Juzgado de lo Penal número dos de los de Ibiza, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Qué debo condenar y condeno al acusado Jorge , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de once meses de presión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y pago de costas.

Se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad, sufrido por el acusado en esta causa, siempre y cuando conste no haberle sido imputado a ninguna otra."

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte que se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

Que sobre las 03:45 horas del día 24 de enero de 2011, el acusado Jorge , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 24 de noviembre de 2008, como autor de un delito con violencia o intimidación en las personas a la pena entre otras, de 1 año y seis meses de prisión, cuyo cumplimiento se suspendió el mismo día por tiempo de tres años, suspensión que se le notificó en igual fecha, se dirigió a un inmueble sito en el número 4 de la Plaza de los Desamparados de esta ciudad, propiedad de la sociedad Petoca S.L. y con el propósito de obtener beneficio económico, pretendió entrar a su interior, para así hacerse con cuantos objetos de valor pudiera hallar; para ello y tras romper el candado de la reja de protección, comenzó a realizar un agujero de los denominados "butrón" en uno de los tabiques traseros, ayudado de un martillo de obra. Ante el ruido producido, Don. Sabino , cuya vivienda es contigua a la casa citada, siendo a la vez administrador de la sociedad propietaria, se personó en lugar sorprendiendo al acusado "in fragante". Al observar la presencia policial y tras abandonar los objetos que portaba-cortafrios, martillo o maza y guantes- emprendió velozmente la huida, siendo no obstante ello detenido, a escasos metros del lugar.

El inmueble, al que pretendía entrar el acusado, se hallaba deshabitado, al no estar alquilado ni cedido para su uso a persona alguna, no estando conectado interiormente con la vivienda que habita el Sr. Sabino .

Don Sabino renuncia a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo esencial, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Pide la parte apelante que esta Audiencia Provincial "dicte sentencia en la que, estimando el recurso, revoque la apelada, dictando otra por la que se absuelva a mi representado del delito de robo con fuerza en grado de tentativa del que viene siendo acusado".

A tal fin se alega que la tentativa era inidónea para conseguir supuestamente la aprehensión de cosas ajenas, visto el modo de actuar del acusado (porque "si a las 3,45 horas de la madrugada había perforado 15 centímetros difícilmente hubiera podido terminar un butrón de unas dimensiones suficientes como para entrar en la vivienda, vivienda de la que, por estar deshabitada carecía de objetos de valor, dinero en metálico o cualquier otra cosa susceptible de apoderamiento, porque lo que es evidente es que no iba a llevarse los muebles, únicos bienes que se encontraban en la vivienda", pues "esto nos lleva a dudar de que Jorge actuara movido por un ánimo de lucro ilícito, elemento que compone igualmente el tipo penal"), siendo su comportamiento debido a la toxicomanía "negada o no acreditada, según la resolución judicial", cuando "de la documental obrante en autos consistente en los dos informes emitidos por el Centro de Atención a las Dependencias del Consell Insular de Ibiza, queda acreditado a juicio de esta parte que el acusado es toxicómano desde hace 20 años, que acudió en demanda de tratamiento en el año 1993 por dependencia a heroína de larga evolución, que ha seguido el tratamiento durante estos años de forma irregular, dando positivo en heroína y cocaína a finales de 2010, no habiendo realizado los dos últimos controles de orina, lo que podría indicar una recaída, y una vuelta al consumo tanto de heroína como de cocaína"; y se queja de que habiendo sido reconocido por el médico forense, quien, pese a no emitir informe alguno sobre su imputabilidad, sí que tomó muestras de orina para analítica cuantitativa de opiáceos, cocaína, anfetamina y cannabis, por lo que aduce que, tratándose de un juicio rápido cuya vista oral se señaló y celebró el 3 de febrero, la defensa no pudo contar con el resultado de esa analítica, y así "se ha vulnerado el derecho del acusado desde el momento en que un medio de prueba importante para su defensa no estaba disponible por la premura en celebrar el juicio", no pudiendo gozar de la tutela judicial ni tener un juicio justo.

Ha de entenderse que lo que se viene a sostenerse en el recurso, dicho sea en apretada síntesis, es que estamos ante una tentativa inidónea impune y que todo se explica por la poli-toxicomanía padecida por el acusado que no se dejó acreditar porque la analítica de orina no se ha aportado, "y de cuyo resultado podría derivarse la aplicación de una eximente o de una atenuante en grado a determinar por el Juzgado en un primer momento, y en todo caso por la Sala."

Y se completan o resumen las alegaciones indicando que "de no apreciarse la vulneración del derecho fundamental de defensa, ni la tentativa inidónea, alternativamente estaríamos ante una tentativa inacabada, por lo que sería de aplicación la rebaja de la pena a aplicar en dos grados, añadiendo a ello, la eximente, completa o incompleta, o como mínimo la atenuante muy cualificada de la toxicomanía".

Mas examinadas las actuaciones, a pesar del esfuerzo desplegado en el recurso, este no ha de prosperar por lo que a continuación se dirá.

TERCERO.- Sin duda que, a la vista de lo que disponen los artículos 16 y 62 del vigente Código Penal , y desaparecida la regla contenida en el párrafo segundo del artículo 52 del derogado, la tentativa absolutamente inidónea no está hoy en día castigada; pero como se reconoce en el propio recurso, recogiendo jurisprudencia consolidada (que se cita en la sentencia invocada por la parte apelante), se admite la tentativa en los casos de "idoneidad relativa", en que los medios utilizados "objetivamente", valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

En el presente caso, por mucho que pretenda hacerse ver lo contrario, la conducta desplegada por el acusado, y truncada por la presencia de una dotación de la Policía (avisada o alertada por un vecino), puso en claro y serio peligro la propiedad ajena pues no hay que olvidar que tras romper el candado de la verja de protección, se inició en el rompimiento de la pared con una maza consiguiendo hacer un agujero nada despreciable.

Como dice el Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, ha considerado el Tribunal Supremo que el artículo 16 contempla con toda seguridad la llamada tentativa inidónea relativa, en la que, aunque difícilmente pueda el autor consumar su plan ejecutivo, no puede descartarse que lo consiga, en una previsión o valoración anterior realizada de conformidad con la lógica y experiencia humana, y esto es lo que sucede en el presente caso, tal y como se pone de relieve en la sentencia recurrida.

Además, aunque se trata de una tentativa inacabada debido a la pronta presencia policial, resultó manifiesto el peligro para el bien jurídico protegido en el delito de robo, revelando el autor con la actividad desplegada una gran energía criminal; por ello no ha de corregirse la sentencia apelada cuando explica el Juez que "habida cuenta que se había logrado ya quitar la verja protectora, e iniciado ya el agujero, estimo adecuado descender en un único grado".

CUARTO .- En cuanto a la posible toxicomanía del acusado (que en modo alguno conllevaría el descartar, sino todo lo contrario, el ánimo de lucro), olvida el recurso que, como pone de relieve la juzgadora de la instancia, los agentes policiales fueron tajantes y coincidentes en asegurar de que el acusado era consciente (uno de los policías dijo que "estaba consciente" y el otro que "se veía normal"); y la médico forense manifestó que, con los datos disponibles (entre ellos los informes aportados por la defensa sobre el historial del acusado en relación a su drogodependencia ), no podía valorar la imputabilidad del encausado en el momento de cometer los hechos; y así se reseña también en la fundamentación jurídica de la sentencia combatida.

La larga dependencia por sí sola no posibilita la eximente incompleta porque para ello ha de acreditarse, como se indica en la jurisprudencia alegada en el recurso, que venga acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado; es más, la jurisprudencia exige la verificación de que, como consecuencia de la dilatada drogadicción, se haya producido un notorio y notable deterioro de las dificultades psíquicas.

Ha de recordarse por otra parte que la mera drogadicción no tributa como atenuante simple pues la segunda del artículo 21 del Código Penal requiere que sea grave; y que, incluso apreciando ese atenuante simple, se podría haber impuesto la pena de 9 meses de prisión.

La analítica de orina lo único que podría haber acreditado es el consumo de determinadas sustancias, pero no la grave drogadicción, ni el deterioro psíquico; y tampoco cabe entender vulnerado el derecho de defensa porque, como señala el Fiscal en su impugnación del recurso, ninguna alegación al respecto se hizo cuando por el Juez de instrucción se acordó continuar por los trámites del juicio rápido (pues hubiera podido solicitar la continuación por el trámite de Diligencias Previas en previsión de que para el acto del juicio los resultados del análisis, que supuestamente se iban a proponer como prueba, se desconocieran), y el escrito de defensa se limitó a proponer la pericial de la Sra. Médico Forense que había examinado al acusado y la aportación de informe sobre historial adictivo de éste, y ambas se practicaron en el acto del juicio.

QUINTO.- El recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia apelada, sin que, por su intrascendencia, se haga expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mónica López de Soria, actuando en nombre y representación de Jorge , contra la sentencia número 22/2011, de 7 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. dos de los de Ibiza en el Procedimiento Abreviado (Juicio Rápido) núm. 18/2011 , del que dimana el presente Rollo de Sala, y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes de la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de núm. dos de los de Ibiza a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-