Sentencia Penal Nº 70/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 97/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 97/10-R

Diligencias Previas nº 5515/09

Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

SENTENCIA nº 70

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a treinta y uno de enero de dos mil once

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 97/10, Diligencias Previas nº 5595/09 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Jose Manuel nacido en Dakar (Senegal) el día 1 de enero de 1986 , hijo de Aboukame y de Farisey , sin antecedentes penales , el libertad por esta causa e interno en el Centre Penitenciari d'Homes por otra causa , representado por el Procurador Sra Guasch Sastre y defendido por el Letrado Sr Viladés Casadesús siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 5 años de prisión y multa de 20 euros, con un día de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas mas el comiso de la sustancia y dinero intervenidos

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitaron la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitiva solicitando en su caso la imposición de la pena mínima.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 17.15 horas del día 4 de noviembre de 2009 agentes policiales que de paisano y en misión de control de la comisión de posibles actos delictivos contra la salud pública, hallándose en los aledaños de la calle Egipciacas de Barcelona, observaron como Jose Manuel , indocumentado,, mayor de edad, de nacionalidad sudanesa y sin antecedentes penales, entregaba a un joven un envoltorio de pequeño tamaño a cambio de diez euros.

A dicho joven, que fue inmediatamente interceptado, se le ocupó una bolita que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0'66 gramos con una riqueza en base del 27'58 % y al hoy acusado , que también fue interceptado y cacheado, treinta euros procedentes del tráfico ilícito así como una pequeña bola, presuntamente de hachis, escondida en un anillo que portaba en su mano derecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la tenencia de sustancias esupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal:

1º) La realización de un acto de tráfico concretado en entregar a tercero por un precio de diez euros un mínimo envoltorio que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína en la cantidad y pureza señalada en los hechos que entendemos probados.

Frente a la versión del acusado que niega el hecho y afirma que se encontraba sentado en el lugar en compañía de un amigo cuando se le acercaron dos personas -chico y chica- a preguntarle algo y a los cuales no entregó cosa alguna, como única prueba de descargo, la Sala otorga credibilidad al testimonio -plural- de los agentes policiales, en el ejercicio de sus funciones y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, quienes declararon ( concretamente el agente nº NUM000 ) que vieron al acusado sólo y como contactaban con él y que tras apartarse con la chica del lugar mas concurrido e ir a zona mas apartada efectuaban el intercambio de una bolita por diez euros, separándose después, tras lo cual habiéndose dado cuenta el acusado de la presencia policial lanzó junto a un coche una riñonera que portaba donde había guardado los diez euros, extremo que fue percibido por los agentes números NUM001 y NUM002 , quienes había sido alertados por el primero y que lo detuvieron mientras que el agente nº NUM003 interceptaba a la compradora que se había sentado en unos escalones y se aprestaba a abrir la bola que había adquirido.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron de heroína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 .

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio lo que se efectúa.

4º) En el caso de autos resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP , tras la redacción otorgada al mismo por la Ley 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 , concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Nueva normativa que resulta de obligada aplicación retroactiva al ser mas favorable al reo ( articulo 2.2 CP )

En efecto, esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor, no supone, sin embargo, que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociar ex lege la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368 a todos los supuestos de "trapicheo" o " comercio al por menor" de la droga o lo que es lo mismo, para los supuestos en los que el tráfico lo es por parte "del último eslabón" en este ingente y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente "al último eslabón" pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado, ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia ( obsérvese que el texto de la ley utiliza la conjunción "y", no la disyuntiva "o") de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de una única dosis o una tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y atendidas "las circunstancias del culpable" .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del "quantum" de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª o en el apartado 2 del artículo 88 del CP .

Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP ) , cumplida la primera exigencia, deberá valorar la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, "estados de necesidad" materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª , y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, "justifiquen" objetivamente un menor merecimiento de pena.

Dichas exigencias se cumplen en el supuesto de autos. Por un lado, el hecho, concretado en la entrega de una dosis mínima de heroína, por demás de una pureza en base poco importante, unido a que no fueron halladas en poder del acusado otras bolas de la misma o similar naturaleza también destinadas al tráfico ( sino solo bajo un anillo tipo sello una ínfima cantidad de lo que pudiera ser hachís) así como la ganancia mínima obtenida y la escasa cantidad de dinero hallado en su poder, permiten calificar el hecho como de escasa entidad; por otro lado, no debe desconocerse que el acusado es muy joven ( nació el 1 de enero de 1986) y, por lo menos en este momento, no ha sido condenado por hechos de la misma naturaleza, de manera que éstas, sus circunstancias personales, a las que se suma su situación de extranjero procedente de un país que ha padecido tantos y terribles problemas en los años anteriores como es el Sudán, en situación irregular en España - si bien no expulsable- lo que debe dificultar su inserción laboral en el país, conducen a entender viable el uso del arbitrio a fines de evitar el ineludible ingreso en prisión que la no apreciación del subtipo atenuado comportaría y propiciar, de este modo y dada su juventud, su reinserción posibilitándole el acceso a la suspensión de la ejecución de la pena

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al acusado por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado, en cuanto ninguna prueba fehaciente se ha aportado de su alegada adicción a sustancias tóxicas la que, por otra parte, según constante jurisprudencia de la Sala Segunda, en si misma no es susceptible de otorgar virtualidad a atenuación alguna, ni desde luego de que hubiera cometido el hecho ( hecho que ni siquiera reconoce) a causa de su grave adicción (artículo 21.2º CP ).

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, . 28, y 66.6 del Código Penal procede imponer al acusado la pena de un año y ocho mese de prisión y multa de 30 euros con un dia de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, sin que proceda accesoria alguna por tratarse de ciudadano no español.

.CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, apreciando el tipo atenuado y sin circunstancias , a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION y MULTA de 30 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria UN DIA DE PRISION así como a abonar por mitad las costas procesales.

Dese a la sustancia y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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