Sentencia Penal Nº 70/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 15/2011 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 15/2011

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 27 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 452/2010

Data sentència recorreguda: 29/7/10

SENTÈNCIA NÚM. 70/2011

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 15/2011, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 27 BARCELONA en data 29/7/10 , en procediment Abreujat núm. 452/2010. Han estat parts , i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que

expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez .

Barcelona, tres de febrer de dos mil onze.

Antecedentes

Primer. El 29 de juliol de 2010 el Jutjat del penal núm. 27 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: " Absuelvo a D. Íñigo de los delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 CP , de los dos delitos de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 y 5 CP y del delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2.

Condeno a D. Íñigo como auto responsable de un delito de maltrato del artículo 153.2 CP sin la concurencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día.

Igualmente se impone a D. Íñigo la prohibición de aproximación a Dª Florencia , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier otro por ella frecuentado a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de 3 años.

Condeno a D. Íñigo como autor criminalmente responsable de una falta de amenazas del artículo 620.2 párrafo segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 días de localización permanente.

En la vía de la responsabilidad civil, D. Íñigo indemnizará a Dª Florencia en la suma de 202,16 euros. Esta última cantidad denvengará, desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ..." .

Segon. Formulats recursos d'apel·lació pel Ministeri fiscal i per les representacions processals de Florencia i Íñigo , el Jutjat els admeté a tràmit, donant-los-hi curs, i finalment va remetre les actuacions originades a aquest Tribunal per a la decisió.

Hechos

S'accepta el relat de fets declarats provats a la sentència recorreguda, excepte l'apartat " Tercero ", que substituïm pel següent: " El día 28 de julio de 2008, en hora no determinada, encontrándose ambos en el domicilio familiar, discutieron ".

Fundamentos

Primer. El Ministeri fiscal impugna la sentència dictada pel Jutge del penal adduint " Infracción de ley: indebida inaplicación del art. 153.1 y 3 CP " i " Infracción de ley: indebida aplicación (vol dir inaplicació) del art. 171.4 y 5 CP ".

La representació processal de Florencia combat la sentència adduint " Error en la apreciación de la prueba respecto a la absolución por el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar ", discrepància " de la reducción de la distancia impuesta al acusado de prohibición de acercarse a la víctima " i " infracción de normas del ordenamiento jurídico en cuanto a la consideración como falta de las amenazas ", coincidint aquest últim motiu amb el segon del recurs del Ministeri fiscal.

I per la seva banda, la representació processal de Íñigo impugna la sentència per un únic motiu, el d'error en la valoració de la prova, considerant que la prova practicada no permeté enervar la presumpció d'innocència, i subsidiàriament interessa la pena de treballs en benefici de la comunitat i que es deixi sense efecte la prohibició de comunicació.

Per raons sistemàtiques, el primer que s'ha d'examinar són els motius dels recursos de Florencia i Íñigo relacionats amb la valoració de la prova, doncs d'ells depèn la viabilitat de la reconsideració del judici de tipicitat que proposà el Ministeri fiscal i Florencia . I l'últim tema d'examen ha d'esser, perquè en depèn del resultat de la decisió sobre els anteriors, el relatiu a les penes, que proposen aquells.

Segon. El primer motiu del recurs de Florencia no pot prosperar perquè, com hem dit repetidament, els informes mèdics del que donen raó és de la producció de resultats lesius, no de les concretes dinàmiques dels fets causants, i la prova de la causació l'hem de buscar en la testifical, es a dir, en proves de caràcter personal practicades al judici oral davant el jutge de la primera instància, que és qui, per raó d'aquesta immediació, està en millors condicions per valorar- les, sense que la seva valoració pugui corregir-la el Tribunal de la segona instància excepte que resulti il·lògica o irraonable.

Però és que, a més a més, quan es qüestiona un pronunciament absolutori adduint error en l'apreciació de la prova de caràcter personal es desconeix que, com recorda la STC 120/2009, de 18 de maig , el Tribunal d'apel·lació està vinculat " por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1 in fine) ".

Conseqüentment, no essent possible a aquest Tribunal revisar la valoració de les proves personals efectuades pel Jutge del penal i que conduïren al pronunciament absolutori pel delicte de maltractament habitual a l'àmbit de la llar, hem de desestimar el primer motiu del recurs de Florencia .

Tercer. El motiu principal del recurs formulat per Íñigo mereix una consideració diversa, segons es tracti dels fets succeïts el 4 de juliol de 2008, o dels succeïts el 28 del mateix mes.

Això és així perquè quan el relat de fets provats de la sentència recorreguda es fonamenta exclusivament en la declaració de l'acusadora particular, s'ha d'examinar si aquesta declaració reuneix els requisits exigibles per poder enervar, sense cap altra prova del fet, la presumpció d'innocència, tenint present el que hem dit abans sobre els informes mèdics, i és molt diferent, en aquest sentit, el que podem dir sobre el particular respecte dels fets del 4 i del 28 de juliol.

Efectivament, la declaració de qui es presenta com a víctima "no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento" ( STS 1.505/2003, citada a l'ATS de 21 de setembre de 2010 ), de manera que la declaració de qui en aquets procediment actua com a acusadora particular s'ha d'examinar amb cura, exigint que s'acompleixin tots els requisits exigibles per poder enervar, sense cap altra prova del fet, la presumpció d'innocència, en particular els de persistència en la incriminació sense contradiccions i existència de corroboracions perifèriques de caràcter objectiu.

Respecte els fets del 28 de juliol, la declaració de l'acusadora particular no gaudeix de cap corroboració objectiva, perquè la percepció dels agents de policia esmentats a la sentència recorreguda, sobre l'estat anímic de la denunciant, no constitueixen constatació objectiva de la causa per aquesta al·legada, sinó simple opinió subjectiva de l'aparença d'un estat d'ànim atribuïble a causes diverses, entre les quals la discussió, sense més, que es declara provada, produïda dins el marc de la "difícil relación" que igualment es declara provada. I en aquest sentit, s'ha d'estimar el recurs de Íñigo i rectificar parcialment el relat de fets provats per eliminar tota concreció al contingut de la discussió.

Contràriament, respecte dels fets succeïts el 4 de juliol, la declaració al judici de l'acusadora particular, a més de reiterar la versió que ja donà la primera vegada que declarà sobre els mateixos (folis 229 a 231), gaudeix de la corroboració objectiva perifèrica que ben clarament exposa el jutge del penal al fonament de dret primer 2n) de la sentència apel·lada, consistent en l'informe mèdic d'assistència d'urgències de traumatologia (foli 196) i l'informe medicoforense de sanitat (foli 232), que constaten l'existència lesions, essent aquestes compatibles amb l'agressió descrita per la lesionada, tot i que en el segon informe es fa esment al 6 de juliol com a data de producció, error arrossegat de la data de l'assistència d'urgències, doncs ja aclarí la lesionada a la primera declaració "que los hechos ocurrieron el 4 de julio sobre las 16 horas" (foli 230), i ho tornà a aclarir al judici oral (minut 26 de la gravació de la vista).

Així les coses, reunint la declaració de l'acusadora particular, respecte dels fets succeïts el 4 de juliol, els requisits que la jurisprudència estableix per atribuir-li eficàcia enervatòria de la presumpció d'innocència, i essent que, com hem dit al començament del fonament jurídic segon, és el jutge de la primera instància, davant el qual s'han practicat les proves de caràcter personal, qui, per raó de la immediació amb la producció de la font de coneixement, està en millors condicions per valorar-les, de manera que aquesta valoració l'ha de respectar l'òrgan d'apel·lació sempre que no sigui il·lògica o irraonable, defectes no predicables de la qüestionada, la valoració imparcial del jutge del penal, de les proves produïdes davant seu, amb plenitud d'immediació, no pot ser substituïda per la parcial de qui té interès personal en el resultat del procés.

Quart. L'estimació parcial del recurs de Íñigo , que afecta als fets succeïts el 28 de juliol, exclou l'examen del motiu de recurs comú als apel·lants Ministeri fiscal i Florencia , dons els fets que es declaren provats com succeïts aquell dia no són constitutius d'infracció penal, de manera que no pot discutir- se si és correcta la qualificació com a falta, feta a la sentència apel·lada, o escauria qualificar-los de delicte, com proposen eixos recurrents.

El que sí cal examinar és el primer motiu adduït pel Ministeri fiscal, que de forma evident s'ha d'estimar, doncs la relació existent entre agressor i agredida era la prevista al paràgraf 1 de l' article 153 del Codi penal (relació d'anàloga afectivitat a la matrimonial, al punt que al fet provat segon es qualifica l'habitatge comú de "domicilio conyugal"), i no pas cap de les contemplades al paràgraf 2 del mateix article, on la inscriu el jutge del penal, per la senzilla raó que la clàusula remissòria del paràgraf 2 exclou expressament les persones contemplades en l'apartat anterior.

Conseqüentment, els fets declarats provats, com realitzats el dia 4 de juliol, són constitutius d'un delicte de lesions lleus a la parella, perpetrat en el domicili comú, de l' article 153.1 i 3 del Codi penal (en endavant Cp).

Cinquè. L'estimació parcial del recurs del Ministeri fiscal comporta el replantejament de les penes imposades pel delicte de lesions lleus a la parella, i és ara el moment d'examinar els motius de recurs articulats per Florencia i Íñigo sobre les penes imposades.

El primer que cal dir és que no resulta procedent imposar la pena de treballs en benefici de la comunitat, com interessa Íñigo , i això de manera evident, perquè aquesta pena només es pot imposar previ consentiment personal del penat ( article 49 Cp ), i l'ara apel·lant no la consentí, entre altres coses perquè al plenari ningú li demanà al respecte.

Per tant, escau imposar la pena de presó de 6 mesos a 1 any ( paràgraf 1 de l'article 153 Cp ) en la meitat superior ( paràgraf 3 de l'article 153 Cp ), i mantenint els criteris del jutge del penal en tot el que resulta possible, la pena concreta privativa de llibertat que imposem és la mínima de la meitat superior (9 mesos).

Les altres penes imposades pel delicte qualificat a la sentència apel·lada com de l' article 153.2 Cp , que són imposables amb la qualificació pertinent, s'han de mantenir, inclosa la limitació de la distància de prohibició d'aproximació a 300 metres, doncs res justifica que sigui necessària una de més gran per garantir que el contacte entre Íñigo i Florencia no es produeixi, i no és de rebut l'argument d'aquesta segons el qual l'ordre de protecció establí una distància de 1000 metres, que és la que interessa es fixi per aquest Tribunal, perquè el que ens hauríem de qüestionar és si hi havia motius que justifiquessin una distància tan gran, i la resposta hauria d'esser que no, perquè a la interlocutòria en que s'atorgà la protecció es fixà la distància en 1000 metres, a la part dispositiva, després que al raonament jurídic quart es digués que "1000 metros se consideran excesivos para la finalidad que persigue que es evitar agresiones y presiones sobre la perjudicada", i es considerés que "500 metros es una medida adecuada".

Finalment, no és procedent atendre la pretensió de Íñigo de que deixem sense efecte la prohibició de comunicació, essent difícil d'entendre que aquest, que al plenari manifestà "que este vínculo lo tengo que romper, por mucha ayuda que necesite, porque veo que el perjudicado al final siempre soy yo" (minut 17 de la gravació de la vista), demani mantenir el vincle mitjançant la possibilitat de comunicació amb Florencia pretextant "la existencia de un hijo de tres años que precisa de las atenciones de ambos progenitores", quan per tenir cura del fill no cal mantenir comunicació amb la víctima del delicte objecte de condemna, i el que cal és instar les oportunes decisions judicials sobre custòdia i règim de comunicació i visites amb el fill, que no pas amb la mare.

Sisè. Com sigui que a conseqüència dels recursos interposats pel Ministeri fiscal i la representació processal de Íñigo es modifica un pronunciament condemnatori de la sentència apel·lada i es deixa sense efecte altre, de manera que l'acusat resulta finalment condemnat per un dels tres delictes dels que ha va ser, i absolt dels altres dos, les costes processals causades a la primera instància li han d'esser imposades només en una tercera part, declarant- se la resta d'ofici, al igual que totes les causades en grau d'apel·lació.

Fallo

1. Estimem parcialment els recursos d'apel·lació interposats pel Ministeri fiscal i la representació processal de Íñigo .

2. Desestimem el recurs d'apel·lació formulat per la representació processal de Florencia .

3. Revoquem els pronunciaments penals condemnatoris de la sentència apel·lada i també l'absolutori per delicte de maltractament en l'àmbit de la violència de gènere de l' article 153.1 i 3 del Codi penal .

4. Confirmem els pronunciaments penals absolutoris de la sentència recorreguda, sobre delictes d'amenaces en l'àmbit de la violència de gènere i de maltractament habitual en l'àmbit de la violència de gènere, dels articles 171.4 i 5 i 173.2 del Codi penal , respectivament.

5. Condemnem Íñigo , com a autor responsable d'un delicte de lesions lleus a la parella, perpetrat en el domicili comú, de l' article 153.1 i 3 del Codi penal , sense que hi concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a les penes de nou mesos de presó amb inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, un any i un dia de privació del dret a la tinença i portament d'armes, tres anys de prohibició de aproximació a Florencia , al seu domicili, lloc de treball o estudi o qualsevol altre que freqüenti la mateixa, a una distància inferior a tres-cents metres, i tres anys de prohibició de comunicació amb Florencia , per qualsevol mitjà.

6. Confirmem els pronunciaments de la sentència apel·lada sobre responsabilitat civil i abonament, per al compliment de les penes, del temps de subjecció a mesures cautelars.

7. Imposem Íñigo la meitat de les costes processals causades a la primera instància.

8. Declarem d'ofici la resta de les costes processals de la primera instància i la totalitat d'aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.