Sentencia Penal Nº 70/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4954/2009 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109137P20090000918

Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 4954/2009

Ejecutoria:

Asunto: 101253/2010

Procedimiento Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 3/2009

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MARCHENA

Negociado:P

Contra: Genaro , Isidoro , Leopoldo , Nicanor y Roberto

Procurador: JAVIER GONZALEZ VELASCO CALDERON, BEGOÑA ROTLLAN CASAL y JUAN ANTONIO COTO DOMINGUEZ

Abogado: JOSE ANTONIO RIVAS MARTIN, ESPERANZA LOZANO CONTRERAS y FRANCISCO JOSE ALCARAZ CANDELA

Ac.Part.: Urbano

Procurador:JUAN RAMON PEREZ SANCHEZ

Abogado: TOMAS RODRIGUEZ MORENO

S E N T E N C I A Nº 70/2.011

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

ILMA. SR. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

ILM. SRA. Dña. Mª AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

En Sevilla, a 9 de febrero de dos mil once.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa y una falta de lesiones contra:

Genaro , D.N.I. NUM000 nacido en Sevilla, el día 26/01/1973, hijo de Manuel e Isabel, domiciliado en Marchena (Sevilla), en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , de solvencia no acreditada, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 2 de Junio de 2008 hasta el 4 de Junio de 2.008, representado por el Procurador Sr. D. Javier Gonzalez- Velasco Calderón y defendido por el Abogado Sr. D. José Antonio Rivas Martín.

Isidoro , tarjeta de residencia nº NUM002 y carta de identidad nº NUM003 nacido en Braila (Rumania), el día 07/04/1974, hijo de Mitica y Jenica, domiciliado en Marchena (Sevilla) en C/ DIRECCION001 nº NUM004 , insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 2 de Junio de 2008 hasta el 5 de Enero de 2.010, representado por la Procuradora Sra. Dª. Begoña Rotllán Casal y defendido por la Abogada Sra. Dª. Esperanza Lozano Contreras.

Leopoldo , NIE- NUM005 y carta de identidad nº NUM006 , nacido en Braila (Rumania), el día 03/04/1983, hijo de Dobrica y Sofica, domiciliado en Marchena (Sevilla) en C/ DIRECCION001 nº NUM004 , insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 16 de Junio de 2008 hasta el 7 de Enero de 2.010, representado por la Procuradora Sra. Dª. Begoña Rotllán Casal y defendido por la Abogada Sra. Dª. Esperanza Lozano Contreras.

Nicanor , NIE- NUM007 y carta de identidad nº NUM008 , nacido en Braila (Rumanía) el día 30/06/1976, hijo de Dumitru y Agrapina, domiciliado en Arahal (Sevilla) en C/ DIRECCION002 nº NUM009 , insolvente, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 16 de Junio de 2008 hasta el 27 de Enero de 2.010, representado por la Procuradora Sra. Dª. Begoña Rotllán Casal y defendido por la Abogada Sra. Dª. Esperanza Lozano Contreras.

Ha sido parte en el ejercicio de la acusación particular, Urbano , representado por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez y bajo la dirección jurídica del Abogado D. Tomás Rodríguez Moreno.

Habiendo sido parte en el ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso Demetrio Sánchez López.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado del Puesto de la Guardia Civil de Marchena número 325/08, ampliatorias a las 74/08 del Puesto de la Guardia Civil de Paradas, formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas.

El Juzgado de Instrucción formó sumario, en el que dictó auto de procesamiento contra los hoy acusados por delito de homicidio en grado de tentativa y por una falta de lesiones.

Concluso el sumario y remitido a esta Audiencia Provincial se ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa formularon sus escritos de conclusiones provisionales.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración de los acusados, tras ser informados de su derecho a guardar silencio y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de: A) un delito de lesiones, del artículo 148.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.2 del Código Penal , por ejecutar el hecho con abuso de superioridad, la circunstancia atenuante del artículo 21.5 del Código Penal , de reparación del daño como muy cualificada y la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21 .6 y 2 del Código Penal ; y B) Una falta de malos tratos del artículo 617.2 de dicho Código. Procediendo imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: por el delito de lesiones 2 años de prisión, con la accesorias legales de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima, Urbano , por tiempo de 4 años; y por la falta 6 días de localización permanente y prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima, Prudencio , por tiempo de 6 meses, y la condena de todos los acusados al pago de las costas procesales en proporción a sus respectivas responsabilidades.

Por su parte la acusación particular ejercitada por Urbano , al igual que el Ministerio Fiscal ha calificado los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de lesiones, del artículo 148.2 del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.2 del Código Penal , por ejecutar el hecho con abuso de superioridad, la circunstancia atenuante del artículo 21.5 del Código Penal , de reparación del daño como muy cualificada y la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21 .6 y 2 del Código Penal y de una falta de malos tratos del artículo 617.2 de dicho Código, procediendo imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: por el delito de lesiones 2 años de prisión, con la accesorias legales de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima, Urbano , por tiempo de 4 años; y por la falta 6 días de localización permanente y prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima, Prudencio , por tiempo de 6 meses, y la condena de todos los acusados al pago de las costas procesales renunciando al pago de sus costas.

TERCERO.- La defensa de acusado Genaro , en igual trámite, modificando sus conclusiones se adhirió a la realizada en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal y acusación particular, mostrando su conformidad con las acusaciones, pública y privada.

La defensa de los procesados Isidoro , Leopoldo Y Nicanor , en igual trámite, modificando sus conclusiones se adhirió a la realizada en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal y acusación particular, mostrando su conformidad con las acusaciones, pública y privada.

Hechos

Sobre las 3.45 horas del día 1 de Junio de 2.008, el procesado Genaro mantuvo una disputa con Urbano en el interior del club de alterne "La Rosa", sito en el punto kilométrico 43 de la autovía A-92, término municipal de Paradas (Sevilla), agrediendo a éste en la cabeza quien respondió lanzándole un vaso que le impactó en la cara, siendo expulsados por ello del establecimiento tanto aquel como los demás procesados Isidoro , Leopoldo y Nicanor , que le acompañaban, simulando seguidamente abandonar todos ellos el lugar introduciéndose en un vehículo todoterreno, propiedad del procesado Isidoro .

Tras recuperarse de la agresión recibida el citado Urbano de 44 años de edad, salió al exterior del local donde le esperaban sus acompañantes, Juan Luis y Prudencio , momento en que aparecieron de nuevo los acusados Isidoro , Leopoldo y Nicanor , quienes dirigidos por Genaro , actuando de común acuerdo y con ánimo de revancha, se bajaron del vehículo y se dirigieron hacia aquél para tomar conjuntamente represalias por el incidente anterior, golpeándole todos ellos repetidamente con puñetazos y patadas hasta hacerle caer al suelo donde, ya inerme, continuaron la brutal agresión con el propósito de acabar con su vida propinándole varias patadas en la cabeza hasta dejarle inconsciente y causándole así lesiones por TCE grave, contusiva cerebral que requirió evacuación e intervención quirúrgica inmediata en el Hospital Virgen del Rocío de Sevilla para evitar su muerte, curando de las mismas en 150 días y precisando para ello ingreso hospitalario durante 32 días, antibioterapia, analgésicos, aines y observación, permaneciendo todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatriz en cuero cabelludo cubierta por pelo, no valorable como perjuicio estético, así como amnesia de lo ocurrido y alteraciones de la memoria, cambios de carácter, cefaleas y alteraciones de la libido, cuadro compatible con un síndrome postconmocional, valorado en 10 puntos.

Asimismo, resultó agredido el compañero de la víctima, Prudencio , quien evitó que consiguiesen los acusados su propósito de acabar con la vida de Urbano al acudir en su auxilio recibiendo varios golpes en el rostro, curando sin necesidad de asistencia facultativa.

Los perjudicados han sido indemnizados.

Todos los acusados tenían sus facultades volitivas disminuidas, por la embriaguez.

El también acusado en la presente causa, Roberto , no ha sido enjuiciado, por encontrarse en ignorado paradero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.2 del Código Penal , en relación con el artículo 147.1 del Código Penal , y de una falta de malos tratos del artículo 617.2 del Código Penal .

Para la comisión del delito de lesiones, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que, se precisa la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pueda encuadrarse en los tipos penales previstos en el Código Penal y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible (de eventual ocurrencia) pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción ( STS 19/09/1996 y Autos de 13 y 5/04/00 ).

Como se refiere en la STS 91/2.007, de 12 de febrero "... por tratamiento médico puede entenderse aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica ( Sentencia de 2 de junio de 1994 )...".

En el acto del juicio, hemos contado como pruebas de cargos, con las manifestaciones de todos los acusados, quienes reconocieron su participación en los hechos, manifestando que los mismos acontecieron tal y como se describen en la primera conclusión del escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Frente a lo cual el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas renunciaron a los testificales y periciales propuestas en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, dando por reproducidas las documentales.

En el caso presente, las lesiones que sufrió y tratamiento médico que precisó la víctima Urbano , ha quedado constatado por la documental médica. Conforme al informe del médico forense, las lesiones del lesionado precisaron para su curación objetiva de un tratamiento quirúrgico.

Se califica el hecho como delito agravado de lesiones, conforme al núm. 2º del art. 148 del Código Penal porque ha quedado probado el ensañamiento, por el reconocimiento de los hechos realizado por los acusados.

Asimismo los hechos son constitutivos de una falta de malos tratos tipificada y penada en el artículo 617.2 del C.P ., en cuanto que Prudencio no precisó asistencia médica. Los acusados reconocieron su participación en los malos tratos ocasionados al perjudicado Prudencio .

SEGUNDO.- Del delito de lesiones y de la falta de malos tratos responden como autores los acusados Genaro , Isidoro , Leopoldo y Nicanor , conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , pues fueron quienes realizan de forma personal y directa, con dominio del hecho, las conductas señaladas, tal y como ha quedado expresado más arriba.

TERCERO.- Concurre en la ejecución del delito de lesiones y respecto a todos los acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , la atenuante de reparación del daño como muy cualificada , al haber procedido los acusados con anterioridad al acto del juicio al pago de la indemnización total por las lesiones y secuelas sufridas por la víctima y la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , en relación con el artículo 21.2 del mismo cuerpo legal, pues los acusados al tiempo de acaecer los hechos, tenían sus facultades volitivas disminuidas por la embriaguez.

CUARTO.- Para determinar la pena a imponer por el delito de lesiones habrá de tenerse en cuenta lo preceptuado en los artículos 66, 56, 57 del Código Penal .

Concurriendo una circunstancia agravante, y dos circunstancias atenuantes, tratándose la circunstancia de reparación del daño como muy cualificada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66,7º del mismo Código , procede la imposición de la pena de dos años de prisión.

Esta pena lleva consigo, conforme al art. 56 .2º del C.P ., la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, y en aplicación de los arts. 57 y 48 del CP se impone a los acusados y por el delito de lesiones, la prohibición comunicarse y aproximarse a Urbano a una distancia no inferior de 300 metros, por un tiempo de 4 años que se considera adecuado dada la naturaleza y gravedad de los hechos.

Esta medida se deberá cumplir en la forma fijada en el art. 57.1 del CP ., así siendo la pena de prisión a imponer por el delito de lesiones la de dos años de prisión y acordándose que las prohibiciones lo sean por cuatro años, en aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo mencionado, su duración de cuatro años - dos años de prisión y cuatro años por la prohibición de acercamiento y comunicación- deberá llevarse a cabo cumpliéndose simultáneamente su primer tramo con la pena de prisión.

Respecto a la falta de malos tratos, conforme a lo dispuesto en el artículo 638 del C.P ., se considera adecuada, la imposición de la pena de 6 días de localización permanente y la accesoria de aproximación y comunicación a una distancia no inferior a 300 metros a la víctima Prudencio por tiempo de seis meses.

QUINTO.- El autor de un delito y de una falta ha de ser condenado también al pago de las costas del juicio necesario para su persecución, conforme al art. 123 del Código Penal . La obligación, en este caso no incluye el pago de las costas generadas por la intervención de la acusación particular, al haberse renunciado por dicha acusación, la reclamación del pago de sus costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación general

Fallo

Condenamos a Genaro , Isidoro , Leopoldo Y Nicanor , como autores de un delito de lesiones ya definido con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: agravante de abuso de superioridad, atenuante muy cualificada de reparación del daño y atenuante analógica de embriaguez, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Les condenamos a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad que han sufrido cada uno de los condenados.

Le imponemos igualmente a todos los condenados:

La prohibición de comunicarse y aproximarse a Urbano a una distancia no inferior a trescientos metros por un periodo de cuatro años.

Aprobamos los autos de insolvencia dictados por el juez instructor.

Asimismo condenamos a Genaro , Isidoro , Leopoldo Y Nicanor , como autores cada uno de ellos de una falta de malos tratos, a la pena de 6 DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE y a la prohibición de comunicarse y aproximarse a Prudencio una distancia no inferior a 300 metros por un periodo de seis meses.

Les condenamos al pago de las costas del juicio.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.