Sentencia Penal Nº 70/2012, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 83/2010 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Primera

Rollo de Sala nº 83/10

Sumario nº 45/10

Juzgado Central de Instrucción nº 6

Tribunal:

D. Javier Martínez Lázaro

D. Ramón Sáez Valcárcel (ponente)

D. Fernando Bermúdez de la Fuente

SENTENCIA Nº 70/2012

En Madrid a 10 de octubre de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa referenciada seguida por delitos de homicidio, secuestro y contra la salud pública.

Han sido partes:

Como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Sr. Redondo López, y como acusación particular D. Alexander y Dª. Marí Luz , asistidos por el letrado Sr. Chapela González.

Como acusados:

(1) D. Avelino , nacido el NUM025 .1971 en Pontevedra, hijo de Víctor Manuel y de Amalia, defendido por la letrada Sra. Fernández Rodríguez; se encuentra en libertad provisional;

(2) D. Casiano , nacido el NUM026 .1976 en A Coruña, hijo de Juan Marino y de Josefa, defendido por el letrado Sr. Sanz de Bremond y Mayans; se encuentra en libertad provisional (estuvo en prisión cautelar entre el 28.12.2004 y el 17.2.2005);

(3) D. Desiderio , nacido el NUM027 .1968, hijo de Ángel y de Celia, defendido por la letrada Sra. Muriel; se encuentra en libertad provisional (estuvo en prisión por ésta causa entre el 28.12.2004 y el 2.8.2006);

(4) D. Evelio , nacido el NUM028 .1971, hijo de Ángel y de Celia, defendido por la letrada Sra. Álvarez Martín; se encuentra en libertad provisional y estuvo en prisión del 28.12.2004 al 31.1.2005;

(5) D. Fructuoso , nacido el NUM029 .1976, hijo de Eloy y de Aída, defendido por la letrada Sra. Trillo; se encuentra en libertad provisional;

(6) D. Hernan , nacido el NUM030 .1975 en A Coruña, hijo de Fernando y de Ángela, defendido por la letrada Sra. García Vázquez; se encuentra en libertad provisional;

(7) D. Jesús , nacido el NUM031 .1981, hijo de Ricardo y de Mercedes, defendido por el letrado Sr. Lago Franco; se encuentra en libertad provisional;

(8) D. Lorenzo , nacido el NUM032 .1978, hijo de Juan y de Oliva, defendido por el letrado Sr. Lago Franco; se encuentra en libertad provisional;

(9) Dª. Loreto , nacida el NUM033 .1970 en Vilanova de Arousa, hija de José Luis y de Rosa, defendida por el letrado Sr. Lozano Montalvo; se encuentra en libertad provisional;

(10) Dª. Milagrosa , nacida el NUM034 .1953, hija de Alfonso y de Margarita, defendida por la letrada Sra. Suárez Rodríguez; se encuentra en libertad provisional; y

(11) D. Saturnino , nacido el NUM035 .1966, hijo de Bernardo y de Laura, defendido por el letrado Sr. Fernández López-Ñucendo; se encuentra en libertad provisional y estuvo privado de ella cautelarmente del 28.12.2004 a 3.2.2005.

Antecedentes

1.- Por auto de 26.5.2010 se acordó el procesamiento de los acusados. El sumario fue concluido el 20.1.2011 y recibido en la Sala el 4.3.2011. El juicio se ha celebrado en sesiones de los días 13, 14, 17, 18, 19, 24 y 25 de septiembre pasado.

2.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos en conclusiones definitivas que presentó por escrito como constitutivos de:

(i) Un delito de homicidio del art. 138 del Código penal (Cp ) o en su defecto de detención ilegal agravado de los art. 163.1 y 3 y 166 Cp . Atribuyó ese delito a título de autores materiales a los hermanos Desiderio y Evelio , y en concepto de inductor a Avelino . Pidió la imposición de penas de 15 años para los tres si se apreciara la calificación de homicidio, la de 10 años de prisión en caso de apreciarse el tipo de secuestro; además accesorias y costas.

Retiró la acusación formulada con carácter provisional por ese delito a Loreto , Casiano , Lorenzo , Jesús y Hernan .

(ii) Un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), del art. 368.1, en su versión posterior a la reforma última del código (Ley orgánica 5/2010 ), al entenderla más favorable, agravada por la notoria importancia ( art. 369.5ª Cp ). Atribuyó ese delito en concepto de autores a Avelino y a Desiderio y pidió se les aplicara la pena de 6 años de prisión y multa de 600.000 euros, además de accesorias y costas. En calidad de cómplice atribuyó el delito a Fructuoso , para quién pidió pena de 1 año y 7 meses de prisión y multa de 150.000 euros, accesorias y costas proporcionales.

(iii) Un delito de encubrimiento del art. 451.3-a Cp , que imputó a Casiano , Loreto , Fructuoso y Milagrosa , solicitando la aplicación de una pena de 2 años de prisión, mas accesorias y costas.

Retiró la acusación por dicho delito a Saturnino .

Interesó el comiso del vehículo Audi A3 ....-QFN , del Mercedes CLK ....-DMZ , del dinero, teléfonos y demás bienes intervenidos a los que se debería dar el destino legal.

En concepto de responsabilidad civil, Avelino y los hermanos Evelio Desiderio deberían indemnizar al matrimonio Alexander y Marí Luz en 100.000 euros y a la Sra. Eufrasia , respectivamente padres y hermana de Jesus Miguel , en 40.000 euros.

3.- La acusación particular se adhirió de palabra a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal sólo respecto al delito de homicidio o detención ilegal con ocultación del paradero de la víctima (como había hecho por escrito en trámite de conclusiones provisionales), salvo respecto a D. Saturnino al que mantuvo la imputación por el delito de encubrimiento del art. 451.3-a Cp , sin ofrecer un relato de los hechos que le atribuía ni solicitar petición de pena. En concepto de responsabilidad civil interesó la cantidad de 200.000 euros.

4.- Las defensas solicitaron la nulidad de las escuchas telefónicas y de las que se practicaron en los calabozos policiales cuando los acusados estuvieron detenidos, así como de lo actuado mientras el sumario estuvo declarado secreto; también interesaron que no se valorara la declaración policial de un testigo, la Sra. Almudena . Consideraron que no podían introducirse las declaraciones sumariales de coimputado del Sr. Fructuoso que fueron recibidas estando secretas las actuaciones sin intervención del resto de defensas, que tampoco pudieron interrogar al acusado ya que solo contestó a su propia defensa. Todas las defensas interesaron la absolución de los acusados. En caso de condena denunciaron la vulneración del derecho a un proceso en plazo e instaron la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del código penal .


1.- D. Jesus Miguel , vecino de Vilagarcía de Arousa, desapareció el 16 de julio de 2004. Fue capturado hacia las 12,40 horas en Bertamiráns-Ames, cerca de Santiago de Compostela, siendo introducido en la maleta de un coche. A las 12.45 h. Jesus Miguel envió a su amigo D. Casiano un mensaje de texto Sms desde su teléfono móvil NUM036 que decía 'Pirata me secuestraron en Palomas avisa a Gotico', seguido dos minutos después de otro que rezaba 'estoy maletero A3 blanco y me llevan'. Desde entonces no se ha vuelto a tener noticia de él.

' Pirata ' era el sobrenombre de Casiano ; 'Palomas' la denominación de un piso del que disponía Jesus Miguel en arrendamiento, sito en la CALLE000 nº. NUM037 , portal NUM038 , piso NUM038 en el mismo Bertamiráns; ' Gotico ' era D. Desiderio .

Desiderio era titular de un coche Audi, modelo A3, de color blanco y matrícula ....-QFN .

2.- Jesus Miguel tenía 27 años y trabajaba como empleado en un establecimiento de telefonía móvil de Vilagarcía de Arousa, llamado 'JD Tien', propiedad de D. Avelino y de su esposa Dª. Loreto . De manera clandestina intermediaba en el mercado de drogas, comprando y vendiendo cocaína, actividad en la que participaba junto a Desiderio .

Aquel día, Jesus Miguel utilizaba un coche Volkswagen golf azul matrícula ....-FPT , que fue hallado siete años después, el 5.9.2011, en una plaza de garaje cerrada del NUM039 de un edificio de viviendas de Ponteareas (Pontevedra), ubicado en la CALLE001 nº. NUM040 .

Además, Jesus Miguel era propietario de un Bmw M3 matrícula ....-WWV .

El Audi A3 se encontró estacionado en la CALLE000 de Bertamiráns, después de su secuestro, de donde fue intervenido por la policía.

3.- El 14 y 15 de julio de 2004, Desiderio se desplazó hasta Alicante en el coche Audi A3 para entregar una cantidad no determinada de cocaína -pero próxima a los 10 kilogramos y, desde luego, superior a 750 gramos reducidos a pureza- a ciertas personas; posteriormente regresó a Vilagarcía con 300.000 euros que le fueron entregados como precio de la transacción. El dinero se hallaba en un depósito secreto del automóvil, aparcado en Bertamiráns y a disposición de Jesus Miguel , que nunca llegó a tomar posesión del mismo.

En el viaje le acompañó su amigo D. Fructuoso , consciente de que aquel transportaba cocaína y que en el destino recogía dinero de los compradores, lo que hizo con ánimo de ayudarle. Posteriormente, y en atención a su apoyo, Desiderio le entregó dos mil euros.

A primera hora de la tarde del 16 de julio, después del secuestro de Jesus Miguel , D. Fructuoso recogió los 300 mil euros del Audi A3 a solicitud de Desiderio y se lo entregó; éste ya conocía el hecho de la desaparición.

4.- D. Avelino se encontraba en julio de 2004 en la cárcel de A Lama cumpliendo condena por tráfico de drogas. El 27.5.2004 envió a su amigo D. Desiderio una carta con el siguiente contenido: 'Lunes. Hola, Desiderio , aunque ya sé que ya no soy tan amigo como antes, para mí tú sí lo eres, aunque el punto mío no sepa nada de él, el punto de G era para mí, pero ahora ya no llega al parecer. Tú mismo, tu conciencia te lo permita. Recuerda que soy un preso ni más ni menos. Mira, estoy muy preocupado por lo que Corsario está haciendo. Eso del M-3 es lo último y lo peor es que vais a acabar aquí y yo no lo deseo para mis amigos, hoy mismo le mando una carta, pero tú debieras hablar urgentemente con él. Tenemos la gallina de oro y la va a joder. Entonces si no toma decisión, te digo y repito que paréis hasta que se centre. No te quiero ver aquí en estas casas, a ti no, si tiene que ser que sea, pero no lo busquemos, y tal como va Corsario no llegáis a la Navidad. Tú mismo, yo te estoy ordenando que si no se centra ya sabes. Tengo muchos proyectos y buenos y tú entras por supuesto en todos ellos, pero Gotico no te quiero ver aquí dentro. Al menos sólo de visita. Y ten mucho cuidado con los tlfs. son peores de lo que tú y yo pensamos. Cuidaros mucho también con eso. Yo ahora más que nunca necesito que sigáis, pero así no por favor. Tomar precauciones'.

5.- La tarde del 16 de julio, los amigos de Jesus Miguel , Casiano y Loreto , informaron a D. Alexander y a Dª. Marí Luz de la desaparición de su hijo y de los mensajes telefónicos que había enviado; juntos acudieron al piso que Jesus Miguel utilizaba en la CALLE000 de Bertamiráns-Ames, donde recogieron algunas cosas, y acudieron a la Comisaría de Policía de Vilagarcía para formalizar la denuncia, siendo las 19.52 h.

6.- El mismo 16 de julio de 2004, D. Desiderio realizó varias llamadas con su teléfono móvil NUM041 en el periodo en que fue secuestrado el Sr. Jesus Miguel , que fueron registradas en las siguientes antenas: a las 11.31 h. en Ames (Bertamiráns), a las 13.50 h. en Vigo y a las 14.49 en Santiago de Compostela.

El mismo día, su hermano D. Evelio llamó desde su móvil NUM042 en las siguientes ocasiones: a las 11.42 h., siendo registrada en la antena de Santiago de Compostela, a las 14.08 h. que lo fue en la de Vigo y a las 14.52 h. en la antena de Ponteareas.

D. Evelio era propietario de un Mercedes CLK matrícula ....-DMZ que utilizaba aquella jornada; a las 11.10 h. y 11.33 h. atravesó los peajes de la autopista AP9 Vigo-Pontevedra y Pontevedra-Santiago; a las 13,48 h. y 13.52 lo hizo en dirección contraria. Posteriormente, le cedió el coche a su hermano Desiderio que atravesó esos puntos de peaje a las 14.10 h. y 14.38 en sentido Vigo a Santiago de Compostela.

7.- Dª. Milagrosa era amiga de los hermanos Desiderio Evelio , vivía en Vigo, a donde éstos acudían para que les interpretara las cartas; declaró a la Guardia Civil, el 4.8.2004, y después a la Jueza, el 29.12.2004, que los hermanos estuvieron en su casa el 16 de julio, Desiderio durante una hora entre las 12 y las 13.45 h. y Evelio antes de que aquel se marchara.

8.- D. Saturnino explotaba junto a D. Desiderio el bar Vida Social de Santiago de Compostela.

9.- Una vez agotada la investigación, la juez de Instrucción nº. 3 de Vilagarcía de Arousa se inhibió a favor de los juzgados de instrucción de Santiago por auto de 18.7.2005 , competencia que no aceptó el Juzgado nº. 5 de Santiago por auto de 21.11.2005; por auto de 16.1.2006 volvió a acordar la inhibición, esta vez a favor de la Audiencia Nacional; el Juzgado Central de Instrucción nº. 6 la aceptó por auto de 17.2.2006 , pero el 10.7.2006 se inhibió a favor de Vilagarcía respecto al homicidio o secuestro. El 19.7.2006 éste órgano se declaró incompetente y planteó el 26.3.2007 la cuestión ante el Tribunal Supremo, que resolvió por auto de 12.7.2007 . Así, transcurrieron dos años hasta que se fijó la competencia. El 20.5.2010, dos años y diez meses después, se transformó el procedimiento a sumario y el 26.5.2010 se procesó a los acusados.

Fundamentos

1.- Sobre la prueba.

1.1.- Legalidad de la intervención en las comunicaciones.

1.1.1.- Conversaciones telefónicas, mensajes de texto e información asociada.

Las defensas plantearon la nulidad de las intervenciones telefónicas, aunque en sus informes no dedicaron esfuerzo alguno a desarrollar dicha impugnación, ni siquiera se han identificado las resoluciones objeto de la denuncia ni los motivos que la sustentan.

Lo cierto es que las acusaciones no propusieron prueba alguna relacionada con la injerencia en las comunicaciones telefónicas que acordó la juez de Instrucción de Vilagarcía, por lo que resulta ocioso plantearse la cuestión, al tratarse de una impugnación genérica, formal e incompleta. No obstante, la primera intervención se produjo el mismo día de la desaparición de Jesus Miguel sobre los dos teléfonos móviles que utilizaba y, de su lectura, resulta correctamente motivada, en cuanto a la existencia de fuertes indicios de delito y la finalidad de la diligencia. Dos días después, por auto de 20.7.2004 se acuerda acceder a los mensajes de texto Sms y al listado de llamadas de las personas vinculadas a Jesus Miguel , Casiano , Loreto y Desiderio , también explicitando las razones de esa intervención en el proceso de las comunicaciones, imprescindible e insustituible para desvelar el contexto en que se relacionaba y actuaba la víctima.

Procede su desestimación.

1.1.2.- Escuchas en los calabozos.

Tiene importancia la impugnación de la intervención de las comunicaciones de los acusados cuando se encontraban detenidos en los calabozos de la Comisaría de Pontevedra. Aunque, por otro lado, las defensas de los hermanos Evelio Desiderio , de Casiano y de Avelino las utilizaron para demostrar la falta de consistencia de la imputación que les dirigen las acusaciones.

Cuando ya estaban agotadas las vías de investigación, los responsables de la pesquisa solicitaron a la jueza (23.12.2004) autorización para instalar micrófonos en dos celdas de los calabozos de la Comisaría -se facilitaba una relación de las personas que iban a ser objeto de dicha medida cautelar- 'en las cuáles ingresarían los detenidos, por parejas o por tríos, a conveniencia de lo que consideren los investigadores', con la finalidad de obtener de ellos información, ya que 'cualquier desliz o fallo en sus manifestaciones puede provocar en las mismas reacciones de defensa y acusación, que permitan, si se tiene acceso a sus conversaciones, y mas a las que ellos consideren seguras, esclarecer los hechos...' (oficio policial que consta al folio 1.927 del sumario). Por auto de la misma fecha la jueza de Instrucción autorizó la colocación de aparatos de escucha considerando que el precepto habilitante era el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal (Lecrim ) porque, aunque previsto para las intervenciones telefónicas, postales y telegráficas, no limitaba la observación de comunicaciones privadas de posibles responsables de un delito. 'Los implicados, explicitaba el fin de la pesquisa,podrían tratar de volver a hacer coincidir sus declaraciones durante la detención policial, para declarar de forma coincidente ante la autoridad judicial, por lo que podría lograr(se averiguar)el paradero del desaparecido' (p. 1.929). Como cautela se dejaba al margen de la observación el locutorio donde los detenidos se entrevistaran con los abogados (un auto posterior de fecha 28.12.2004 ampliaba la intervención a otros cuatro detenidos, p. 2.023).

La Sala entiende que esta injerencia en las comunicaciones de personas detenidas durante su permanencia en los calabozos policiales, a las que se juntaba de manera interesada en el mismo espacio para hacerlos hablar, no respeta el derecho fundamental a la libre declaración del imputado en el proceso penal, que se declara en el art. 24.2 de la Constitución .

Es discutible que la colocación de micrófonos en los calabozos de una dependencia policial durante la detención cautelar tenga cobertura legal. De hecho, el precepto que disciplina dicha injerencia en el secreto de las comunicaciones ni siquiera menciona ningún tipo de vigilancia acústica en espacios cerrados, como viviendas, vehículos o calabozos. La sentencia del Tribunal Supremo 513/2010 , en un caso similar, consideró que el art. 579 Lecrim , a pesar de su vaguedad e indeterminación, había sido completado por la doctrina constitucional y por la jurisprudencia con pautas precisas y detalladas, entendiendo que no ha de distinguirse entre las comunicaciones telefónicas y otras de carácter privado que se siguen en vivo, ya que la Constitución ha querido protegerlas al mismo nivel (citaba la STS 173/1998 , que así razonaba sobre la colocación de micrófonos y registro de conversaciones en una celda penitenciaria, para indagar responsabilidades en caso de asesinato). Sin embargo, la protección de los derechos fundamentales no puede entenderse como habilitación legal para la injerencia de los poderes públicos. Cualquier invasión o limitación requiere de una norma expresa que la autorice, porque los derechos vinculan a todos y sólo por ley podrá regularse el ejercicio de derechos y libertades, ley que deberá en todo caso respetar su contenido esencial ( art. 53.1 de la Constitución ). La jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos señala que dicha ley -que puede integrarse con la jurisprudencia de los tribunales nacionales- ha de tener una calidad y precisión especial, lo que demanda la previsión de cautelas y de garantías suficientes para determinar el alcance y las modalidades de ejercicio de la potestad discrecional de las autoridades; para tal fin, habrá de pautar la categoría de personas susceptibles de la vigilancia, la naturaleza de los delitos, el plazo de la intervención, los métodos de trascripción de las conversaciones, la conservación y el borrado de las grabaciones. Es por ello que el Tribunal ha considerado violado el art. 8 del Convenio europeo de protección de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, que ampara el derecho al respeto de la vida privada, en supuestos de instalación de micrófonos para grabar conversaciones en el domicilio del sospechoso y en el que habitaba una persona relacionada con el encartado ( STEDH Khan contra Reino Unido , de 12.5.2000 , y Vetter contra Francia , de 31.5.2005 , ), en el locutorio de una prisión ( STEDH Wise contra Francia , de 20.12.2005 , en la que concluía que el demandante no había gozado de la protección mínima que el derecho debe brindarle en una sociedad democrática frente a la injerencia de los poderes públicos), en la celda de una Comisaría, aunque solo se pretendía obtener muestras de voz del detenido para compararlas con otros registros acústicos (STEDH P.G. y J.H. contra Reino Unido, de 25.9.2001; aquí la razón de la decisión, que siempre debe leerse desde los parámetros y categorías del derecho convencional, era la ausencia de una ley que regulara, como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, la utilización de aparatos de escucha disimulados en dependencias policiales) o en un vehículo privado ( STEDH Uzun contra Alemania , de 2.9.2010 ; donde distinguía entre la vigilancia visual y acústica, una invasión intensa de la privacidad porque observa y recoge conductas, opiniones y sentimientos del sospechoso, y el mero seguimiento de la ubicación de un automóvil en el espacio físico mediante dispositivos de geolocalización por satélite, entendiendo que la primera injerencia demanda una cobertura legal de mayor densidad).

La decisión de detener a los sospechosos se adoptó con la finalidad de recluirlos en calabozos sonorizados, por parejas o tríos, para que hablasen entre ellos y facilitasen información. Cuando se afirma que los detenidos podrían preparar sus declaraciones no se tiene en cuenta que para neutralizar esa estrategia basta, como señala la ley (los detenidos estarán separados, dice el art. 521 Lecrim ) y se hace de modo unánime en la práctica, con impedir el contacto entre ellos, no en balde se encuentran privados de libertad y solo en determinadas circunstancias se les permite entrevistarse reservadamente con su abogado, después de la práctica de la diligencia en que hubiera intervenido ( art. 520.6-c Lecrim ). Por lo tanto, es importante atender a ese dato: los sospechosos fueron situados en el calabozo -como puede leerse en las trascripciones- en distintos momentos para ver qué hablaban entre ellos, para que se interpelaran o hicieran confidencias, en un espacio que creían seguro (es la calificación de la solicitud policial). Y así ocurrió; uno de los detenidos requirió a otro para que le jurara que no había tenido nada que ver en la desaparición del amigo común, el otro le reprochaba lo que había declarado, incluso que un tercero estuviera en libertad.

Estamos ante lo que la propia STS 513/2010 considera un subterfugio, es decir un ardid o estratagema para vulnerar el derecho a la libre confesión del imputado: 'Cuando la policía utiliza un subterfugio -por ejemplo, introducir en la celda otra persona, de acuerdo con la Policía- para sonsacarle información, para interrogar a su acusado, después -o antes- de que éste haya advertido que no quiere hacer declaraciones, está consiguiendo de manera incorrecta información que no habría podido obtener de haber respetado el derecho constitucional del detenido o permanecer en silencio, se violan sus derechos porque se le priva de su opción. Sin embargo, en ausencia de comportamiento para obtener esa información por parte de la policía, no existe violación del derecho del acusado a elegir si quiere o no declarar ante la Policía. Si el detenido habla, es su propia opción y se debe suponer que ha aceptado el riesgo de que quien reciba esa información pueda informar a la policía o de que su conversación está siendo grabada' (fundamento jurídico 4º). Y ello porque la Constitución proscribe en su artículo 9.3 la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos. La colocación de los micrófonos para vigilar y registrar las conversaciones de los sospechosos detenidos a quienes, contra la pauta legal y el protocolo de actuación, se juntaba a conveniencia en una misma celda, trataba de sorprenderlos o confundirlos, produciendo a privar de sentido y de contenido su derecho a no autoincrimarse, a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable.

El resultado de dicha intervención, las trascripciones ofrecidas por el Fiscal -a falta de las grabaciones que se perdieron durante la tramitación del sumario-, no pueden incorporarse al cuadro de la prueba.

No obstante, como hemos dicho antes y como razonamiento de carácter subsidiario a la expulsión de la prueba, dichas conversaciones no tienen carácter incriminatorio en relación al hecho principal de la desaparición del Sr. Jesus Miguel . De la lectura de las trascripciones -si se cree en la sinceridad de los interlocutores, los dos hermanos Evelio Desiderio y Casiano - resulta que éstos manifestaban ignorar su suerte, conjeturaban que, debido al tiempo pasado y a la circunstancia de que sus captores no habían pedido rescate, habría muerto, trataban de ocultar lo relacionado con el tráfico de drogas al que estaban vinculado alguno de ellos, se preguntaban por el coche que conducía Jesus Miguel o acerca de las personas que conocían el piso de 'Palomas' o la existencia del dinero...Pero no expresaron información alguna que pudiera desvelar lo sucedido, ni su implicación en el hecho.

1.1.3.- Declaraciones sumariales del acusado Fructuoso de contenido heteroincriminatorio.

El Sr. Fructuoso se sometió en juicio exclusivamente al interrogatorio de su abogado defensor, negándose a contestar al Fiscal y a las defensas. Hizo tres declaraciones sucesivas ante la juez de Instrucción de Vilagarcía de Arousa: el 10.2.2005, el 3.3.2005 y el 13.5.2005. Estaba privado de libertad en las tres ocasiones. Sólo intervino su propia defensa, al hallarse las diligencias previas secretas. En efecto, por auto de fecha 20.7.2004 se adoptó esa medida para asegurar la investigación, que fue prorrogándose mes a mes hasta el 18.3.2006 (un mes después del último auto de fecha 18.2.2006, ya terminada la investigación y decretada la inhibición a este tribunal ). El Fiscal introdujo esas declaraciones en las preguntas que le dirigió, que el acusado escuchó sin interesarle desmentir o rebatir alguna, y pide que las tengamos en cuenta como material probatorio incriminatorio. Las defensas del resto de coacusados consideran que no pueden utilizarse aquellas declaraciones de contenido heteroincriminatorio porque vulneraría su derecho a la defensa en la vertiente del principio de contradicción.

La declaración del Sr. Fructuoso en el juicio es valorable, así como sus manifestaciones previas sumariales de contenido autoincriminatorio, en la medida que se han recibido con respeto a las garantías de defensa. La garantía de contradicción - respecto a su declaración en calidad de coimputado en el plenario- exige que la defensa del acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra, para controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero ello no presupone un derecho a obtener respuesta cuando se trata de un coimputado que se acoge al derecho constitucional a guardar silencio, sin que pueda admitirse que la contradicción se logre desplazando al derecho fundamental ( STC 142/2006 ).

Respecto a las declaraciones sumariales de contenido heteroincriminatorio la cuestión es diferente. Fueron recibidas durante la instrucción con secreto intenso y sin posibilidad de contradicción de las defensas de los acusados, esencialmente de Desiderio , quien se hallaba personado en las diligencias desde fecha anterior y se había decretado en su contra prisión cautelar.

El estándar constitucional que debe observarse para que tengan eficacia las declaraciones testificales, incluidas las emitidas por un coimputado de contenido heteroincriminatorio, ambas pruebas personales, se construye a partir del derecho a interrogar a los testigos de cargo y de descargo, según el método del contradictorio, una de las garantías del proceso debido, en particular del derecho de defensa del acusado, que se proclama en el art. 24.2 de la Constitución , así como en el art. 14.3-e del Pacto de Internacional de derechos civiles y políticos y en el art 6.3-d del Convenio de Roma (derecho a interrogar y de hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra). El Tribunal Constitucional ha reiterado la trascendencia del principio de contradicción, una salvaguarda del derecho de defensa, y con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones producidas durante la instrucción resulta aceptable sólo cuando exista causa legítima que impida la práctica de la prueba en el juicio oral, y siempre que se hubieran respetado en su práctica los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se hubiere dado al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestaron, bien con posterioridad ( STC134/2010 ). Por ello, para incorporar al cuadro de la prueba determinadas diligencias practicadas en la fase de instrucción, por la vía del art 730 Lecrim , han de concurrir determinados requisitos: 1) Materiales, ya mencionados, es decir que la diligencia de prueba no pueda practicarse en el plenario. Es necesario que el declarante hubiese fallecido, se encuentre fuera de la jurisdicción del tribunal y no fuere posible su comparecencia o sea imposible de localizar, al desconocerse su paradero; 2) Subjetivos, que esas declaraciones hubieren sido intervenidas por la autoridad judicial; 3) Objetivos, que se hubiere garantizado, siempre que fuere factible, la contradicción, es decir la posibilidad de que la defensa pueda intervenir en la diligencia para interrogar al testigo, y 4) Formales, que la declaración sea introducida en el juicio en condiciones que permitan su confrontación.

Pero, no se garantiza la contradicción efectiva, basta que fuere posible su ejercicio; de ahí que resulte suficiente que el acusado goce de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, también se respeta el principio cuando la efectiva intervención no tiene lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( STC 142/2006 ). Es constante doctrina constitucional, asumida por la jurisprudencia, que la declaración sumarial de un testigo de cargo recibida sin permitir a la defensa del acusado la oportunidad de interrogar y confrontar sus manifestaciones, cuando la ausencia o el déficit de contradicción no pueda imputarse a la parte acusada o a su defensa, es una prueba carente de validez, que no puede ser sanada mediante la simple lectura en el acto del juicio del acta de la manifestación ( STC 187/2003,por todas). Es por ello, que se estiman válidas las declaraciones anteriores cuando el imputado estaba huido, rebelde o en paradero desconocido: la presencia del abogado 'en las diversas ocasiones en las que el coimputado declaró, atribuyéndole determinados hechos delictivos, no fue posible porque el mismo se encontraba en ignorado paradero o en situación formal de rebeldía desde el inicio del procedimiento...el llamamiento no era posible y la causa de la imposibilidad era atribuible en exclusiva al recurrente' ( STC 115/1998oSTC 57/2002y 80/2003 ). También, cuando la deficiente contradicción se debe a la pasividad de los letrados defensores que estuvieron presentes en la declaración ( STC 2/2002 ). Por el contrario, la declaración sumarial de un testigo protegido prestada sin intervención de las defensas por decisión judicial, no se puede valorar ( STS 109/2012 ).

La decisión del juez Instructor de proseguir la investigación de manera secreta anulando las posibilidades de contradicción y defensa de los imputados presentes, personados y afectados por una medida cautelar de privación de libertad, debía producir consecuencias en la posibilidad extraordinaria de acceso al marco probatorio del resultado de sus pesquisas, si no se quiere desconocer la garantía de contradicción. Por ello, solo valoraremos la declaración que Fructuoso emitió en el acto del juicio - aunque de contradicción limitada porque ejerció su derecho fundamental- en las que admitió los hechos relevantes antes relatados, excepto el dato de la recogida del interior del coche Audi A3 blanco, y su posterior abandono, de los restos de una bolsa de cal, pasaje que había mencionado en las dos últimas manifestaciones ante la juez, pero no en la primera que evacuó.

1.1.4.- Declaración policial de Doña. Almudena .

En juicio compareció ésta testigo; en su interrogatorio el Fiscal contrastó su manifestación con la que había hecho ante la policía (no fue interrogada por el juez). Las defensas interesan que no se incorpore aquella declaración de atestado, algo que ya aceptaron las acusaciones pues retiraron la imputación que se desprendía de dicha diligencia, la relativa a la existencia de una organización de tráfico de drogas. Lo que significa que vinieron a asumir que se trataba de una declaración policial no ratificada carente de valor probatorio.

1.2.- Prueba de los hechos.

1.2.1.- Desaparición del Sr. Jesus Miguel .

Hecho básico no cuestionado, que se infiere de los dos mensajes de texto, ya citados, que el Sr. Casiano recibió en su teléfono móvil. Desde ese momento no se ha vuelto a tener noticia. El vehículo en que se desplazaba aquel 16 de julio de 2004 fue hallado en una localidad del sur de la provincia de Pontevedra siete años después.

El relato de acusados y testigos, entre ellos de sus padres y hermana, es suficiente esclarecedor para afirmar tal hecho de la desaparición, al parecer contra su voluntad, según los elementos conocidos.

1.2.2.- Datos sobre la participación en el hecho de los acusados.

1.2.2.1.- Los mensajes de socorro.

En primer lugar se nos ofrecen los dos mensajes de texto Sms. Fueron dirigidos al Sr. Casiano : ' Pirata me secuestraron'. Lo que en principio parece descartarle. Debe aceptarse que la víctima debió ver a sus captores y, si los conocía, identificarlos. 'Avisa a Gotico ', es decir al coacusado Sr. Desiderio . Avisar significa dar noticia, advertir, informar o pedir un servicio o ayuda. Luego, si la víctima se dirigió a ambos dos pidiendo auxilio, ha de convenirse que no estaban en el lugar ni Jesus Miguel sospechó que pudieran tener algo que ver con la violencia de la que le hacían objeto.

La alternativa que propone el Fiscal supone una conjetura arriesgada: Jesus Miguel conocía a los captores y requería a su amigo que Desiderio intercediera. También pudiera imaginarse que los mensajes respondían a una estrategia de diversión y ocultamiento, del emisor o de un tercero que lo suplantaba.

Si seguimos los dos mensajes de texto podemos aceptar que: 1) Le habían secuestrado, 2) Posiblemente ocurrió en la vivienda de que disponía en la CALLE000 - NUM037 , portal NUM038 , piso NUM038 de Bertamiráns-Ames, 3) Le llevaban contra su voluntad en la maleta del coche Audi A3 de su propiedad, aunque aparecía a nombre de Desiderio , 4) Ignoraba -o parecía ignorar- la identidad de los agresores, 5) Confiaba, en ese trance, en sus dos amigos Casiano y Desiderio .

1.2.2.2.- El vehículo Audi A3 y el dinero.

El vehículo Audi se encontraba poco después de emitirse y recibirse los mensajes estacionado en el mismo lugar (resulta indiferente, creemos, que el día antes Desiderio lo hubiera dejado en la calle o en el interior del aparcamiento del edificio). Algo que sabemos por varias fuentes: Fructuoso lo vio en el momento de comer, hacia las 14.00 h., los coacusados Desiderio , Casiano y Loreto también lo observaron por la tarde; además, fue retirado por la policía del lugar para su inspección ocular; el testigo Carlos María divisó el auto en la calle y colaboró a su apertura cuando llegó la grúa.

Luego, si los autores utilizaron el Audi en el secuestro, lo reintegraron al mismo lugar. No sabemos qué sentido tiene ese dato, tampoco las partes han aventurado una opinión al respecto. Mas ignoto se vuelve si lo vinculamos al hecho de que en el interior del coche había 300.000 euros, escondidos en un habitáculo, que los captores respetaron o que ignoraban de su existencia (sabemos por Fructuoso que el dinero estaba allí).

Cabe hacer notar, en este momento, que si aceptamos la versión de Fructuoso -no contradicha por otras fuentes- Desiderio desconocía si el Audi A3 seguía allí o había desaparecido, de ahí que hubiera pedido a Fructuoso que se acercara a Bertamiráns y lo comprobara, así como que las puertas no estuvieran abiertas. Pudiera ser otro dato que lo desvinculara del hecho. O, en un juicio complicado de sostener, que su actitud perseguía demostrar una falsa ignorancia. En el primer supuesto, la hipótesis acusatoria no explica por qué Desiderio no se quedó con el dinero antes del secuestro o incluso durante el hecho, o por qué no lo limpió él mismo antes de reintegrarlo al mismo lugar.

1.2.2.3.- La carta de Avelino .

En el registro de la casa de Desiderio se intervino una carta manuscrita por Avelino , que había remitido desde la cárcel de A Lama con destino al bar de Santiago de Compostela copropiedad de aquel (el acta de entrada en el piso NUM043 - e del portal NUM038 de la CALLE000 de Bertamiráns-Ames, debajo del que utilizaba Jesus Miguel y que llamaban 'Palomas', consta a los folios 2.455 y 4.229; la relación de efectos intervenidos en la página 2.468 y el original de la carta y del sobre en las páginas 3.779 y siguientes). Sobre ese documento, que se erige en pieza clave, la acusación pública sostiene la imputación a título de inducción contra el Sr. Avelino y de autor contra Desiderio .

En el primer párrafo Avelino reclama su 'punto, que ahora no llega', justo cuando está preso. Lo que evidenciaría el incumplimiento de pactos anteriores y la forzada desvinculación con las actividades de Jesus Miguel y de Desiderio . A partir de la lectura de esas líneas, la atribución de responsabilidad en el tráfico de drogas -imputación que se dirigía también contra Desiderio - se queda sin fundamento. Precisamente, la citada reclamación implica que había sido dejado de lado. No hay otros datos, lo que desencadenará su absolución por falta de acreditación.

El segundo párrafo expresa la preocupación del corresponsal ante la ostentación de Jesus Miguel , 'lo último' que conduce y exhibe un 'M3', según sabemos era propietario de un vehículo de la marca Bmw modelo M3, de alta gama. Jesus Miguel debe cambiar de actitud, y mientras tanto parar para no hacer fracasar el negocio: 'te digo que paréis hasta que se centre'.

El tercer párrafo es mas comprometido: 'Tú mismo, yo te estoy ordenando que si no se centra ya sabes'. Según el Fiscal, aquí se encuentra la orden de hacer desaparecer o matar a Jesus Miguel . Sin embargo, el mensaje no es preciso ni inequívoco. Al contrario, 'ya sabes' puede remitir a un marco de referencia ajeno a la misiva, que nos resulta inaccesible por falta de información, o al mismo texto. En este caso, único que podemos comentar, la orden puede significar varias cosas, además de la que plantea la acusación; por ejemplo, que interrumpan la actividad, que dejen de hacer ostentación pública de poder adquisitivo...lo que parece desprenderse de lo que se dice en el último párrafo, cuando Avelino se dirige a los dos, ya no sólo a Gotico , como le llama. 'Cuidaros mucho...necesito que sigáis pero así no por favor. Tomar precauciones'. Porque no resulta compatible que un correspondiente formule deseos positivos, de ánimo y de cautela, con una orden de ejecución dirigida a uno de ellos respecto al otro.

Cuando menos, entendemos que la carta no permite concluir la lectura única que propone la acusación; tiene varios sentidos, e incluso la tal orden es imprecisa. Como pieza clave del entramado es insuficiente para sustentar con rigor la hipótesis acusatoria. Debe tenerse en cuenta que la carta es el único elemento incriminador contra Avelino , lo que justifica sin otras consideraciones su absolución.

1.2.2.4.- Los posicionamientos de los teléfonos y los pasos por peajes de la autopista.

Otra de las pruebas ofrecidas por la acusación, en este caso contra los hermanos Evelio Desiderio , es el posicionamiento de sus teléfonos móviles la jornada en que desapareció el Sr. Jesus Miguel , fundamentalmente en el periodo temporal en que se produjo, y la información de sus movimientos en vehículo por los puestos de peaje de la autopista del Atlántico AP9, en el tramo entre Santiago de Compostela a Vigo, que se ha obtenido a partir de los Obes o tarjetas de telepaje que utilizaban. Según el Fiscal, con ello se demostraría que ambos coausados mienten: se hallaban en la zona de Bertamiráns-Ames en el tiempo que se produjo el secuestro y no pudieron encontrarse e intercambiar el auto en el domicilio de la acusada Milagrosa , en Vigo.

Los datos constan documentados a partir de la información que facilitaron las compañías suministradoras del servicio telefónico, las entidades de banca emisoras de las tarjetas Obe de telepeaje y la concesionaria de la autopista AP9 (p. 1.021 a 1.023, 3.923 y 3.924, 4.119 y 4.120, además del estudio comparativo de los investigadores policiales con una tabla auxiliar a los folios 4.321 a 4.323).

La noticia sobre la ubicación de los teléfonos que arrojan esas fuentes de conocimiento es bien imprecisa. Quizá hubiera sido necesaria una pericia sobre el funcionamiento en aquella época del servicio, que pudiera guiarnos en la correcta interpretación de esa información. Contamos con la declaración de los policías responsables de la investigación, agentes NUM044 y NUM045 , y con las opiniones que expresaron las empresas de telefonía en escritos de sus departamentos jurídicos (páginas 787 y 929). Según explicaron, no había antenas que dieran cobertura y servicio exclusivo a una zona; por ello, solo es posible identificar la ubicación de las antenas y obtener el listado de las llamadas facturadas por sus celdas, pues en el momento de efectuar la llamada el sistema lo envía a la antena más próxima que se encuentre disponible, en el caso de que ésta estuviese saturada o la línea caída, automáticamente la llamada es derivada a la siguiente antena, 'sin que sea posible determinar si las llamadas iniciadas en un punto concreto han sido cursadas o no por la antena más cercana al lugar de emisión' (según la asesoría jurídica de Vodafone, p. 929). Los policías añadieron que la información sobre las antenas que habían prestado cobertura a las llamadas permitía descartar que el emisor se encontraba en otra área; por lo tanto, estamos ante un indicador por aproximación.

El tránsito por un puesto de peaje de la autopista, cuyo pago se efectúa mediante tarjeta de telepago, ubica al vehículo en ese paso a una hora determinada. No conocemos la confiabilidad de la información.

Con esos datos podemos conocer que el coche de Evelio , el mercedes atravesó el punto de la autopista de Vigo a Pontevedra hacia las 11.10 h. y el de Pontevedra a Santiago a las 11.33 h. Regresó por esos pasos a las 13.48 h. y a las 13.52 h., respectivamente, lo que indica que ésta segunda vez bajaba de la zona de Santiago hacia Vigo. A las 14.10 h. repasó el puesto de Vigo a Pontevedra y a las 14.38 h. rebasaba de nuevo el de Pontevedra a Santiago (nos sorprende que en el mismo trayecto empleara la primera vez 23 minutos, en el segundo nada más que 4 minutos y en el tercero 28 minutos, por la diferencia del segundo viaje respecto a los otros dos, cuando las distancias deben ser las mismas, salvo que los puestos de peaje no se encuentren en el mismo punto kilométricos en ambos sentidos de marcha). Los acusados sostienen que en el tercer viaje, de Vigo a Santiago, fue Desiderio quien conducía el auto, ya que se encontraron en casa de la Sra. Milagrosa en Vigo después de mediodía, momento en que intercambiaron el coche. Nadie cuestiona que Desiderio lo condujera, pero resulta altamente improbable -siempre que las horas de los peajes automáticos fueran correctas- que se pudieran ver en casa de Milagrosa , ya que solo transcurrieron 18 minutos desde que el automóvil circulara por el peaje del recorrido Pontevedra-Vigo hasta que volviera a hacerlo en sentido contrario, lo que significa que debió entrar en ese breve periodo de tiempo en la ciudad y volver al camino.

Desiderio llamó a las 11.31 h. registrándose la comunicación en la antena de Ames, próxima a Santiago, donde se encuentra Bertamiráns. Entre las 13.26 h. (antes no se produjeron llamadas) y las 13.50 h. se anotaron seis llamadas en antenas que siguen la secuencia de la autopista desde cerca de Santiago hasta Vigo (Valga, Vilagarcía de Arousa, Barro, San Adrián de Cobres, Redondela y Vigo; hemos consultado un trazado de la autopista en la página web de la concesionaria Audasa). Lo que significa que no podía estar en casa de la Sra. Milagrosa antes de las 13.50 h. A las 14.10 h. regresaba a Santiago en el vehículo de su hermano. Evelio a las 11.42 h. llamó por medio de la antena de Santiago, la siguiente comunicación a las 13.18 h. se registró en Ames, las posteriores fueron atendidas, de modo idéntico a su hermano, por antenas instaladas en la secuencia descendente hacia Vigo (13.39 h. Vilagarcía, 13.44 h. San Juan de Poio, 14.08 h. Vigo).

Todo ello sugiere que ambos hermanos viajaron de la zona de Santiago a Vigo en el mismo periodo temporal, llegando allí antes de las 14.00 h., para regresar Desiderio a Santiago de manera inmediata, entrando en destino antes de las 14.49 h. (en que se anotó una llamada en dicha antena).

Los hermanos Evelio Desiderio pudieron coincidir en Vigo, pero es dudoso, sino imposible, que lo hicieran en casa de la Sra. Milagrosa . También es cierto, como apuntaba la acusación pública, que durante hora y media, entre las 11.42 h. y las 13.18 h. no utilizaron esos dos teléfonos.

De los dos hermanos, es Evelio el que ofrece una versión alternativa incompatible con la imputación, es decir una coartada: estuvo en Santiago por la mañana y acompañado del coacusado Saturnino fue a visitar unas fincas que éste tenía en venta en Portonovo. El propio Saturnino declaró en ese sentido. Desiderio sostiene que anduvo por Pontevedra, Caldas, Padrón, Calvario y Vigo, sin concretar qué hizo, excepto que en la ciudad subió cinco minutos a casa de Milagrosa , donde encontró a su hermano. No podemos desechar radicalmente estas versiones, excepto el encuentro en casa de Milagrosa , por el escaso rendimiento de la prueba. Desde luego no pudo estar Desiderio una hora en dicho domicilio, como declaró la coacusada Sra. Milagrosa .

En conclusión, la información de las antenas que recibieron sus llamadas y de los registros horarios de telepeaje de la autopista son compatibles con la tesis del Fiscal: podían estar en las proximidades del espacio físico y temporal en que se produjo el secuestro de Jesus Miguel . Probablemente los dos hermanos Evelio Desiderio y Milagrosa mienten cuando nos relatan que estuvieron juntos en casa de ésta. Esta conjetura vincula a los Evelio Desiderio con el hecho principal. Aunque los hermanos Evelio Desiderio no han podido desvirtuar esa sospecha, resulta de insuficiente calidad para afirmar la hipótesis acusatoria con el rigor necesario.

Por otro lado, parece dudoso que las conductas que se les imputan (que secuestraron a Jesus Miguel , lo trasladaron a algún sitio y se deshicieron de él y de su vehículo) se pudieran llevar a cabo en una hora y media. Sin perjuicio de que Jesus Miguel conocía a los Evelio Desiderio y si mandó aquellos mensajes de aviso, es que no estuvieron presentes en el momento de su captura. Luego, si acaso tuvieron intervención en el hecho no sabemos cuál fuera su aportación.

1.2.2.5.- La declaración de Fructuoso y la conducta de tráfico de cocaína.

Nos vamos a detener en esta declaración de coimputado -ya hemos dicho por qué no incorporamos al cuadro de la prueba sus declaraciones sumariales, recibidas sin contradicción- para justificar el pasaje del relato de hechos probados sobre el transporte de droga.

Por la declaración en juicio del coimputado Fructuoso sabemos que, a instancias de Desiderio , recogió del interior del Audi A3 la bolsa del dinero, a primera hora de la tarde, dinero que le entregó después. Dicho dinero, algo que aceptó el propio Desiderio , lo habían recogido en Alicante el día antes 15 de julio. Desiderio debía entregar unos paquetes, según la declaración de Fructuoso , algo que negó aquel.

Sin embargo, afirmamos la hipótesis acusatoria, es decir que Desiderio transportó cocaína y recogió el precio de la mercancía, a partir de las siguientes fuentes:

1) La declaración del acusado Desiderio en la que admitió el viaje y su finalidad de recibir el dinero;

2) La declaración de coimputado de Fructuoso (dijo que ignoraba el contenido de los paquetes que trasladó Desiderio a Alicante y la exacta cantidad de dinero que había en la bolsa);

3) Las declaraciones de los coimputados Casiano y Loreto , quienes habían interrogado a Desiderio una vez desaparecido Jesus Miguel , obteniendo de él la explicación de que había llevado droga a Alicante por cuenta de éste y recogido los 300.000 euros; dos testimonios de oídas de quienes recibieron la confidencia del acusado;

4) La testifical de la hermana de la víctima, Dª. Eufrasia , quien escuchó a Desiderio relatarles que realizaba trabajos con Jesus Miguel relacionados con la droga, de lo que ella no quiso saber más, aunque le mencionaran que tenía que ver con su desaparición;

5) La carta de Avelino , que se refiere a la actividad que desarrollaban Jesus Miguel y Desiderio como la 'gallina de oro' que, si no tenían cuidado, les iba a llevar, como a él mismo, a prisión. Bien sugestiva de que se trataba de estupefaciente; téngase en cuenta que Avelino cumplía condena por tráfico de cocaína, y

6) El coche utilizado en el transporte, el Audi A3 matrícula ....-QFN -a nombre del acusado-, estaba habilitado de dos huecos laterales en los asientos traseros, de dimensiones 43x28 cm. y 17x70 cm. y un fondo de 9 cm., cubiertos y forrados (ver declaración del agente NUM046 y acta de inspección ocular con reportaje fotográfico a los folios 653 y siguientes). En el interior de uno de los habitáculos se encontraba una tarjeta de crédito de la esposa de Desiderio . Habitáculos destinados, cabe inferir, a ocultar y transportar droga.

Además, para confirmar que la actividad clandestina que realizaba Desiderio por cuenta de Jesus Miguel era el tráfico de cocaína, contamos con el hallazgo de una bolsa con restos de cocaína en el piso de la CALLE000 , que éste habitaba (ver el acta de entrada y registro, que consta al folio 673 del sumario, y el informe pericial del laboratorio de farmacia, páginas 1.305 y 2.827).

Por otro lado, nos servimos de una regla de experiencia: la ría de Arousa es una de las puertas de entrada de cocaína a Europa. ¿De qué otra fuente ilegal podría proceder una cantidad de dinero como 300.000 euros, que se oculta y circula en metálico de modo clandestino? Además, varios de los acusados -todos ellos de la zona y relacionados unos con otros por diversos vínculos- tienen antecedentes penales por tráfico de cocaína y por blanqueo (por ejemplo, Avelino y Loreto ). Luego volveremos, para completar la justificación del relato de hechos en este extremo.

1.2.2.6.- La recuperación del automóvil de Jesus Miguel .

El Sr. Jesus Miguel conducía el 16 de julio de 2004 un Volkswagen golf de color azul matrícula ....-FPT . Fue encontrado siete años después, en septiembre de 2011, en un aparcamiento privado de Ponteareas. La declaración testifical de la Sra. Manuela justifica cómo pudo pasar inadvertido tanto tiempo: había adquirido dos viviendas con sus correspondientes plazas de garaje, cerradas con puerta de persiana, en el año 2001 y desde entonces no había acudido al lugar, estando deshabitados los áticos. Solo cuando puso en arriendo la plaza descubrió el coche extraño.

Se recogieron en el garaje seis colillas, en el automóvil pelos y alfombrillas; se realizaron frotis en diversas superficies del coche a la busca de sangre u otros restos biológicos, así en la manilla de apertura de las puertas y en el volante: Los análisis de Adn no dieron resultado positivo (p. 347 del rollo de Sala y declaración del agente NUM047 encargado de la investigación).

La Sra. Manuela conocía a Evelio por la tienda de muebles de cocina que regentaba en Ponteareas. El mismo acusado dijo que había montado cocinas en edificios de nueva construcción de la localidad, aunque negó cualquier relación con el vehículo, y el promotor de las viviendas señaló que ofrecía a los compradores los servicios de Desiderio y otros instaladores. Es otro dato que lo aproxima al hecho, aquí de manera indirecta respecto al auto que el desaparecido conducía aquel día. Pero es un indicador impreciso, solo capaz de sustentar una mera sospecha para orientar la investigación.

1.2.2.6.- Conclusión: sobre la desaparición.

Como hemos desarrollado, no hay elementos incriminatorios suficientes para afirmar que los tres acusados ( Avelino y los hermanos Evelio ) hubieran inducido y ejecutado el secuestro de Jesus Miguel . Las conjeturas de la investigación no tienen aptitud para sustentar dicha hipótesis. En consecuencia, la imputación por encubrimiento contra Loreto , Casiano , Fructuoso y Milagrosa decae, al estar condicionada a la intervención de los primeros, ya que el hecho atribuido es la ayuda prestada a los autores de un delito de homicidio para eludir la persecución penal.

Además, respecto al Sr. Saturnino , cuya condena pretende la acusación particular, resulta que no hay siquiera un objeto fáctico que permita saber qué hecho se le atribuye; la parte se adhirió en calificaciones provisionales y definitivas al Fiscal, pero en el trámite definitivo se separó de las tesis del actor público -que retiró la imputación- solicitando su condena, sin indicar por qué conducta, por cuál delito, en concepto de qué y sin precisar la pretensión de condena.

1.2.2.7.- Conclusión: transporte de cocaína.

Antes hemos tratado de justificar el relato de hechos sobre la conducta de transporte de una cierta cantidad de cocaína que habría realizado Desiderio , ayudado por Fructuoso . Algo que hemos inferido a partir de la declaración de los dos, parcialmente coincidente en los hechos básicos (viaje, destino, recogida de dinero) y de otros datos concurrentes, entre ellos el habitáculo que tenía el coche, destinado para ocultar y transportar droga y dinero.

Los dos coacusados admitieron que uno transportaba dinero y el otro lo sabía. Solo cabe añadir que Fructuoso aceptó haber recibido una compensación de Desiderio de 2.000 euros y la condonación de una deuda por hachís, bien es cierto que no solo por acompañarle a Alicante, y que éste se negó a contestar la pregunta de si le pagaba a Fructuoso a cambio de su acompañamiento.

Es cierto que la sustancia no fue aprehendida ni tampoco el dinero pagado por los compradores, pero como hemos afirmado que su precio eran 300.000 euros -algo que ya hemos justificado-, de ello inferimos que trasladaron una cantidad próxima a los 10 kilogramos de cocaína, desde luego muy superior a los 750 gramos -reducidos a pureza. Para sustentar esa conclusión tenemos en cuenta los precios del mercado clandestino de sustancias estupefacientes que determina el Plan Nacional sobre Drogas del Ministerio de Sanidad, según medias establecidas a partir de las confiscaciones llevadas a cabo por los cuerpos y fuerzas de seguridad. Para el año 2004 dichas tablas señalaban, en sustancias traficadas por kilo, una media de pureza de cocaína base del 75% con un precio medio de 33.653 euros (las cifras oscilan en la secuencia histórica del 2000 al 2010 entre 71% al precio de 33.995 euros, en el primer momento, 74% a 33.358 euros en el último periodo. Hemos utilizado de la página web del Plan Nacional,http://www.pnsd.msssi.gob.es/Categoria2/observa/pdf/PreciosyPurezas2000_2010.pdf, un informe que abarca esa década, siguiendo el criterio pautado por la STS 64/2011,al tratarse de información oficial de acceso público (ante la impugnación de una valoración policial, la sentencia citaba la misma fuente señalando que los datos se podían'comprobar, en todo momento, su entidad y alcance en la dirección telemática:http://www.pnsd.msc.es/categoría NUM007 /observa/pdf/Precio y Pureza.pdf').

1.2.2.8.- Dilaciones indebidas.

Sobre las dilaciones indebidas alegadas por las defensas, hemos dejado constancia en el relato de hechos de la duración de dos periodos de la tramitación de la instrucción relevantes a esos efectos: dos años se tardó en determinar la competencia, cuando la investigación estaba concluida, y dos años y diez meses se emplearon en dictar el auto de procesamiento. Durante esos dos lapsos temporales no se desarrollaron diligencias de investigación o de instrucción con algún contenido, como evidencia que nada de lo practicado entonces, durante cuatro años y diez meses, accediera al plenario. Desde el inicio de la investigación hasta la celebración del juicio transcurrieron más de ocho años.

2.- Fundamentos jurídicos.

2.1.- Calificación jurídica. Tráfico de drogas.

Los hechos constituyen, tal y como propuso el Fiscal en su calificación, un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contemplado en el art. 368 del código penal , en su versión actual por resultar mas beneficioso, tipo agravado por notoria importancia del art. 369.5º.

Como se trata de un tipo penal en blanco ha de ser integrado para determinar qué sustancias tienen la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes con las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, donde la cocaína aparece incluida entre las gravemente perniciosas para la salud. Dentro de las conductas o actividades tipificadas por hallarse encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, hay que considerar tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia, siempre que vayan preordenadas al tráfico. En éste caso la actividad enjuiciada e imputada a los acusados se refería al transporte desde Galicia a Alicante de cocaína.

Hemos dicho que la partida debía contener 10 kilogramos de cocaína, pero en cualquier caso superaba de modo patente el límite de los 750 gramos -reducidos a pureza- que establece la jurisprudencia como criterio de interpretación a partir del acuerdo de la Sala Penal del TS de 19 de octubre de 2001

2.2.- Participación.

El Sr. Desiderio es autor del delito ya que acometió de manera directa una de las conductas del tipo, el transporte de la sustancia, su entrega a los compradores y la recogida del precio, en los términos del art. 28.1 Cp .

El Fiscal imputa al Sr. Fructuoso dicha conducta a título de cómplice ( art. 29 Cp ). Según ha dicho la jurisprudencia, el cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, que participa de una manera accidental, no necesaria, periférica o secundaria, es decir no nuclear ni esencial. También se ha dicho que la aportación del cómplice es fácilmente reemplazable, esporádica y de escasa consideración, una suerte de colaboración mínima. En el ámbito del delito de tráfico de drogas se perfila la figura del cómplice con la expresión de favorecimiento del favorecedor, verbo éste último que describe una de las acciones del tipo del art. 368 Cp . Los ejemplos de complicidad que ha admitido la jurisprudencia son variados y se refieren a casos de tenencia de la droga para otro de modo ocasional y con una duración instantánea o casi instantánea, la indicación del lugar donde se vende o trafica, el acompañamiento a dicho lugar de comercio, la cesión del domicilio a los autores por amistad para que se encuentren clandestinamente, la recepción y el desciframiento de los mensajes relativos al curso de la operación, la facilitación del teléfono del suministrador y del precio de la sustancia, realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga, acompañar y trasladar en coche a un hermano en sus contactos para la adquisición y trafico, la colaboración en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero -sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma-, el acompañamiento con un vehículo en tareas de escolta a quienes transportan la mercancía en otro auto, la vigilancia para avisar al vendedor de la presencia policial o para advertir al destinatario final de la llegada del correo al lugar donde se debía hospedar (seguimos la Sts 473/2010 que contiene una síntesis de la doctrina y una relación de los casos que han sido contemplados como complicidad).

Parece en este caso ajustada esa calificación, ya que el Sr. Fructuoso se habría limitado -sin conocimiento ni pacto con el proveedor de la droga- a acompañar en coche al coacusado, recibiendo una gratificación, quizá una dádiva, a cambio, algo que no había sido concertado.

2.3.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad: dilaciones indebidas y drogadicción.

Consideramos que existen las dilaciones indebidas denunciadas a la vista de la duración total del proceso, ocho años, y, sobre todo, por la existencia de un largo periodo (cuatro años y diez meses, mas de la mitad del tiempo de tramitación) de muy escasa actividad judicial. Dos años se demoró la discusión sobre la competencia entre tres órganos jurisdiccionales del orden penal, propiciado por el Juzgado de Vilagarcía una vez que se había agotado la investigación, cuando solo faltaba incoar el procedimiento ordinario y procesar a los imputados. Además, hay un segundo periodo de inactividad casi total, desde luego injustificada, que se extendió durante dos años y diez meses,para procesar a los encartados.

Tales datos representan una lesión extraordinaria e indebida al derecho a ser juzgado en un plazo razonable y los acusados son acreedores de una atenuante muy cualificada, ya que se trata de plazos anormales carentes de justificación o explicación ( art. 66.1.2º Cp ). En nada puede atribuirse la demora a los acusados; la dilación es ajena a la complejidad del proceso, como evidencia que la investigación había sido concluida (algo que se infiere de la lectura de la causa y de la opinión que los propios encargados de la pesquisa policial manifestaron).

De esa manera los acusados habrían sufrido una lesión a su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que se encuentra recogido en el art. 24.2 de la Constitución y en el 6.1 del Convenio Europeo de derechos humanos , que ha de repararse en este mismo proceso mediante la apreciación de la atenuante del art. 21.6º Cp .

La defensa del Sr. Fructuoso alegó la circunstancia de actuar a causa de una grave drogadicción ( art. 21.2 Cp ). Sin embargo, al margen de su propia manifestación de que consumía hachís y cocaína, tal aserto carece de prueba. El informe del médico forense, elaborado en enero de 2011, solo pudo concluir, a partir del análisis de vello púbico y de la entrevista con el interesado, que había consumido hachís y cocaína en fechas anteriores y que no presentaba psicopatología asociada a abuso de drogas. Por lo tanto, no hay datos sobre su supuesta adicción en el momento de los hechos, julio de 2004, ni siquiera de que hubiera requerido algún tipo de tratamiento o intervención terapéutica.

2.4.- Penalidad.

El marco de la pena del tipo agravado para el autor estaría entre 6 años y un día y 9 años de prisión, mas multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga ( art. 70.1.1 º y 369 Cp ). Al apreciarse una atenuante muy cualificada ha de rebajarse en un grado la pena para reparar el daño producido a su derecho fundamental al proceso en plazo razonable, atendiendo a que solo concurre una atenuante y a que su entidad ha sido valorada ya para apreciar la cualificación, sin que concurran méritos para operar en la selección de la pena en dos grados abajo respecto al marco punitivo (que resulta de 3 años y un día a 6 años de prisión, art. 66.1.2º Cp ). Se selecciona la medida de la sanción en su mínima expresión al ignorarse con precisión la cuantía de la droga distribuida por el acusado.

La multa se puede determinar con claridad al conocer el precio pagado por el comprador. El tipo agravado se corresponde con multa del tanto al cuádruplo, como se aprecia una atenuante muy cualificada se aplicará en la mínima expresión del grado inferior, es decir 150.000 euros. La responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se establece en 45 días ( art. 53.2. Cp ).

Para el cómplice se bajará en dos grados la pena prevista para los autores (1 años, 6 meses y un día a 3 años), tal y como interesó el Fiscal, apreciando que su favorecimiento fue mínimo y que se autoinculpó del hecho. En ese marco se rebajará un grado la pena para atender a la atenuante muy cualificada, ya mencionada, de dilaciones indebidas (9 meses y un día a 1 año y 6 meses), que igualmente se aplicará en su mínima expresión. Además, multa de 75.000 euros, que significa idéntica rebaja en dos grados, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

Las penas llevarán aparejada la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena ( art. 55 y 56 Cp ).

3.- Costas y comiso.

Se imponen a los acusados las costas proporcionales del proceso, es decir una onceava parte cada uno, en atención a los delitos (3) y a las personas imputadas por cada uno (1x3 más 1x3 más 1x5), así como a las absoluciones que se acuerdan, en los términos del art. 123 Cp y las pautas jurisprudenciales. La acusación particular no interesó la condena en costas, por otro lado solo imputó delitos que son objeto de absolución.

Además, se decreta el comiso del auto Audi A3 matrícula ....-QFN titularidad de Desiderio , así como el dinero y teléfonos móviles que le fueron intervenidos.

Por lo expuesto,

Fallo

1.- CONDENAMOS a D. Desiderio como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, apreciando como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 AÑOS y 1 día de PRISIÓN y MULTA de 150.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 45 días y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Abonará una onceava parte de las costas causadas.

2.- CONDENAMOS a D. Fructuoso como cómplice de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, apreciando como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 9 MESES y 1 día de PRISIÓN y MULTA de 75.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Abonará una onceava parte de las costas causadas.

3.- ABSOLVEMOS a D. Casiano , a Dª. Loreto , a D. Lorenzo , a D. Jesús y a D. Hernan de los delitos de homicidio y de secuestro, al haberse retirado la acusación contra ellos formulada con carácter provisional.

4.- ABSOLVEMOS a D. Avelino , a D. Desiderio y a D. Evelio de los delitos de homicidio y secuestro por insuficiencia de las pruebas.

5.- ABSOLVEMOS a D. Casiano , a Dª. Loreto , a D. Fructuoso , a Dª. Milagrosa y a D. Saturnino del delito de encubrimiento por el que fueron acusados.

6.- ABSOLVEMOS a D. Avelino del delito de tráfico de drogas por el que fue acusado.

7.- Se declaran de oficio nueve onceavas partes de las costas causadas.

8.- Se decomisa el auto Audi A3 matrícula ....-QFN titularidad de D. Desiderio , así como el dinero y los teléfonos móviles que le fueron intervenidos en su detención y en el registro de su vivienda.

Se levantan las medidas cautelares personales y reales decretadas durante la instrucción contra los acusados que resultan absueltos.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se le abonará a los dos condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieran sido abonados ya en otros procedimientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Se recabarán del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil para su conclusión.

La sentencia es firmada por los Magistrados que formaron el Tribunal. Doy fe.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe. En Madrid, a