Sentencia Penal Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 115/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 115/2011

J/O NÚM. 663/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 BENIDORM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DÉNIA (ANT. MIXTO 5)

SENTENCIA Núm. 70/2012

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 7 de Febrero de dos mil doce

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 416/2010, de fecha 17 de Diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 663/2007 correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 10/2006 del Juzgado de Instancia nº3 de Dénia (Ant. Mixto 5), por delito de APROPIACION INDEBIDA; Habiendo actuado como parteapelante Luis Andrés representado por la procuradora Dña. Eva María López Pastor y asistida del letrado D. Arturo Ordovas Baynes, y, como parteapelada Apolonio representado por el procurador D. Julio Costa Andreu y asistido del letrado Dña. Joana Canet Sastre y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que en fecha 3 de marzo de 2005, D. Luis Andrés interpuso denuncia contra D. Apolonio en la que se hace constar que éste procedió el día 14 de mayo de 2004, en su calidad de legal representante de " Moto Stylo Benissa S.L." dedicada a la venta y reparación de motocicletas, a pactar con el denunciante la operación de compraventa de una motocicleta nueva, con las condiciones pactadas entre ellas, la entrega de la cantidad de 4.500 euros y la motocicleta de su propiedad marca Honda CBR 900 RR matrícula .... DTJ , no habiendo recibido la moto nueva, ni tampoco recuperado el dinero, ni la moto entregados "; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a D. Apolonio de toda responsabilidad derivada de los hechos enjuiciados en el presente procedimiento. ".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Luis Andrés se interpuso el presente recurso alegando Error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Como único motivo de recurso se alega por la recurrente que en el plenario se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que procedía su condena como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , o alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 de dicho cuerpo legal .

La prueba practicada en el plenario fue principalmente de carácter personal: testifical y declaración del acusado, además de la documental relativa a la operación formalizada y a la posterior transmisión de la moto entregada por el denunciante.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron. En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 28 de febrero de 2006 , 19 de julio de 2007 , 20 de mayo de 2008 , 24 de septiembre de 2009 ó 23 de marzo de 2010 , manifestando esta última que:

"Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial."

La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ).

El Tribunal Constitucional dio un paso más a partir de su Sentencia 167/02 (Pleno), doctrina seguida, entre otras, en las Sentencias 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 28 , 94 , 96 y 128/04 , y 43 , 130 y 170/05 , 309 , 317 , 347 y 360/06 , 142/07 , 180/08 ó 1/10 , al considerar que una Sala de apelación no puede modificar la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia, para revocar un fallo absolutorio y acordar la condena. Argumenta la citada Sentencia que:

"Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción...

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba ..., la Audiencia Provincial, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación.".

SEGUNDO .- Partiendo de dicha Jurisprudencia la posibilidad de alteración de la valoración que de la prueba personal efectuó la Juez a quo es ciertamente limitada, por no decir inexistente, en esta alzada.

En primer lugar, se imputa al acusado un delito de estafa originada por su incumplimiento contractual. Debe recordarse en este ámbito la consolidada Jurisprudencia sobre el negocio jurídico criminalizado. Existe estafa cuando al formalizar el contrato una de las partes disimula su verdadera intención, que es la de incumplir la contraprestación que le corresponde, utilizando el negocio como mero instrumento para engañar a la otra parte, que realiza un acto de disposición patrimonial, en beneficio generalmente del agente. En estos casos, a diferencia de los supuestos de mero incumplimiento contractual (dolo civil), el sujeto activo tiene la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 5 de marzo , 6 de julio y 29 de diciembre de 2009 , ó la de 9 de febrero de 2010 , al manifestando esta última que:

"Y, tal como se ha adelantado, estima este Tribunal que los hechos referidos constituyen el delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado imputado por las acusaciones. En efecto, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que nunca existió en los acusados un ánimo de dar cumplimiento a las prestaciones derivadas de los negocios jurídicos que de forma sucesiva suscribieron con los denunciantes, sino que la celebración de estos contratos fue una simulación a fin de obtener de éstos el traspaso patrimonial típico de la estafa, y que asimismo todos negocios jurídicos se enmarcan en un plan defraudatorio unitario que debe ser contemplado en su conjunto, el cual fue llevado a término por los acusados de forma conjunta"

Para determinar la existencia de la descrita voluntad inicial, al tratarse de una cuestión que responde a la esfera interna de la persona, deberá acudirse a la prueba de indicios, es decir, circunstancias acreditadas, anteriores, coetáneas o posteriores a la formalización del contrato, de las que quepa inducir de forma indudable la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones contraídas. En este caso, analiza la Juez a quo las declaraciones de los implicados y la documental llegando a la conclusión de que dicha voluntad inicial no está acreditada, siendo una hipótesis posible demostrativa de una conducta penalmente irrelevante, que en un primer momento tuviera voluntad de atender a la contraprestación pactada. Para modificar dicha conclusión resultaría necesario revisar la valoración de la prueba personal, como forma de analizar el elemento subjetivo del injusto, posibilidad que nos resulta vedada conforme a la Jurisprudencia reproducida en el Fundamento Primero de la presente resolución.

TERCERO .- Alternativamente se califica el hecho como delito de apropiación indebida.

Reitera la Jurisprudencia que la estructura típica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- que el autor reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

2.- que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. En este sentido la Jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver

3.- que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada

4.- que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta posición tiene su reflejo en las SSTS de 22 de enero , 23 de febrero y 15 de marzo de 2004 , 15 de enero , 10 de febrero de 2005 , 5 de octubre de 2006 , 29 de enero de 2007 y 8 de febrero de 2008 , entre otras.

En definitiva, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones propias del título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

Para la consumación del delito resulta preciso también justificar esta voluntad de apropiación o distracción en perjuicio del legítimo propietario, cuestión que tampoco estima acreditada la Juez a quo valorando, al efecto, entre otras pruebas también la de carácter personal, no revisable en esta alzada.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Luis Andrés contra la sentencia, de fecha 17 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1de Benidorm, en el Juicio Oral nº 663/2007 , confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.