Sentencia Penal Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 21/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-06/045819

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2006/0045819

Rollo penal/Penaleko erroilu 21/2012

Atestado nº / Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003

Delito/Delitua: CONTRA LA SALUD PUBLICA /(((CONTRA LA SALUD PUBLICA)))

Fecha delito/Delitu-eguna: 17/09/2006/2006/09/17

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BILBAO (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Adrian

Procurador/a/Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado/a/Abokatua: GAIZKA GARZON BOLADO

SENTENCIA Nº 70/12

ILMOS SRES.

PRESIDENTE: DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO: D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En Bilbao, a 1 Octubre dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 186/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los Bilbao, Rollo de Sala nº 21/12 por un delito contra la salud pública, contra Adrian , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos representado por la Procuradora Dña. Patricia Lanzagorta Mayor y bajo la Dirección Letrada de D. Gorka Garzón Bolado, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Inés Fuertes y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , siendo responsable el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer la pena de tres años de prisión y multa de 5.296 euros a la que se aplicará lo dispuesto en el artículo 53 del CP , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56 CP , comiso de las sustancias intervenidas y abono de las costas procesales. Asimismo solicitó que la pena deberá ser sustituida de conformidad con lo previsto en el art. 89 CP por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, a contar desde la fecha de expulsión.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su representado con toda clase de pronunciamientos favorables hacia su persona. Subsidiariamente, interesó la aplicación de la eximente completa, o en su caso, incompleta del art. 20.1 o en su defecto la atenuante muy cualificada del art. 21.1 del Código Penal , de alteración psíquica así como la eximente completa o incompleta del art. 20.2 CP o, en su defecto la atenuante muy cualificada del art. 21.2 del CP de toxicomanía. Por último interesó asimismo la aplicación de la atenuante 21.6 de dilaciones indebidas.

TERCERO.-Con carácter previo al inicio de la vista oral, la defensa del acusado aportó documentos para acreditar el arraigo del acusado, exhibiendo los originales y presentando fotocopias de los mismos para su unión a las actuaciones.

Dándosele traslado al Ministerio Fiscal, éste no se opuso a su unión y la Sala así lo acordó.

Sobre la 1:55 horas del día 17 de Septiembre de 2.006, el acusado Adrian , nacido en Guinea Bissau el día NUM004 de 1.987, sin ocupación laboral alguna y con carta de Residencia Permanente en Portugal, sin antecedentes penales, vendió a Hernan , a la altura del nº 7 de la C/ Travesía de la Concepción de Bilbao, a cambio de 20 euros que aquél entregó en papel moneda, un envoltorio que contenía 0,439 gramos de cocaína, con una pureza del 95% de cocaína base. Dicha transacción fue observada por los agentes de la Policía Autónoma Vasca con nº profesional NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , que se encontraban en labores de seguridad ciudadana, en vehículo oficial, y los cuales al ver la transacción, bajaron del mismo e interceptaron a ambos, ocupando a Hernan el envoltorio que aun llevaba en la mano y al acusado el billete de 20 euros que igualmente llevaba en la mano. En el registro corporal efectuado a Adrian en el mismo lugar de los hechos, los PAV le ocuparon ocultos en el interior de la cinturilla del pantalón, en una especie de bolsillo diseñado a tal efecto, ocho envoltorios más que contenían la misma sustancia estupefaciente, con un peso de 3,615 gramos y una riqueza del 95% en cocaína base, cuyo destino era la distribución a terceras personas y además de los 20 euros, otros 3,50, haciendo un total de 23,50 euros, todos ellos procedentes de sus actividades relacionadas con la venta de drogas.

El precio estimado de un gramo de la sustancia intervenida alcanzaría en el mercado negro un valor de 60 euros.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972 y que causan grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.-La precedente declaración de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, donde se oyó a los acusados y testigos, se dio por reproducida la prueba documental y se trajeron a la vista la totalidad de los autos.

Y así, se cuenta con la testifical de los Agentes de la Policía Autónoma Vasca intervinientes y con el Informe Pericial del análisis de la sustancia ocupada y ratificado por el funcionario de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad competente en el acto de la vista oral, medios de prueba respecto de fuentes directas que se ponderan conforme a la soberanía valorativa del Tribunal ( artículos 117.3 CE y 741LECRim ).

La versión judicial de hechos relevantes a la acusación que se enjuicia, procede, en cuanto a la conducta de Adrian esencialmente, de la testifical de los agentes de la PAV. En el aspecto de comportamientos e intenciones, las indicadas fuentes personales de prueba acreditan indicios que autorizan, en enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( artículo 1.253 CC ), la conclusión fáctica a la que se llega. En este sentido hay suficiente prueba para aseverar que el acusado entregó cocaína a cambio de 20 euros a Hernan . Efectivamente la Sala concede crédito a la versión de los hechos que motivan el proceso proporcionada por los agentes de la PAV que han depuesto como testigos de conocimiento, valorándolos como prueba de cargo lícita, regularmente practicada, plenamente incriminatoria y que no permite valoración neutral ni dubitativa. Efectivamente los agentes con º profesional NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 declararon en el acto de la vista oral cómo cuando estaban circulando por la C/ Travesía de la Concepción a la altura del nº 7 vieron a un individuo de raza blanca que entregaba a otro de raza negra un billete de 20 euros y que cuando advirtieron la presencia del vehículo policial intentaron separarse. Ante la sospecha de que pudiera tratarse de una transacción de droga por dinero, relataron los agentes, salieron del vehículo y se dirigieron hacia ellos. Los PAV NUM005 y NUM006 interceptaron al varón de raza negra y los NUM007 y NUM008 al de raza blanca, manifestando los primeros que Adrian todavía llevaba el billete de 20 euros en la mano. Declararon asimismo los agentes que al realizarle el cacheo preventivo encontraron en la cinturilla del pantalón en una especie de compartimento o bolsillo preparado a tal fin, ocho envoltorios más que contenían sustancia estupefaciente. Por su parte, los PAV nº NUM007 y NUM008 , declararon que ellos interceptaron al varón de raza blanca y que le ocuparon un envoltorio termosellado que todavía llevaba en la mano y que era exactamente igual a los que Adrian llevaba en la cinturilla del pantalón y que el comprador les manifestó que se lo acababa de comprar al acusado, ya que se encontraban a escasos metros unos y otros y simplemente les hizo un gesto señalando con la cabeza hacia Adrian como la persona de la que había adquirido la sustancia estupefaciente.

Asimismo en los informes periciales efectuados se constata que tanto los envoltorios ocupados al acusado, como el ocupado a Hernan contenían cocaína con el mismo grado de pureza del 95%.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, y la detención del acusado en condiciones de práctica flagrancia delictiva, la inmediatez con la que se ocupan las sustancias estupefacientes tanto al propio acusado como al comprador que tras los oportunos análisis resultaron contener cocaína, (prueba pericial pre constituida que nadie discute y documentada en autos por la unidad administrativa correspondiente del Ministerio de Sanidad) sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 CP .

De otro lado, las declaraciones del acusado, que admite su ubicación espacio temporal en el lugar de los hechos, así como la detención policial y la efectiva ocupación de sustancia estupefaciente por parte de los agentes, manifiesta que no entregó droga a cambio de dinero a un varón de raza blanca, sino que éste le habría visto adquirir la droga previamente y le habría pedido que le regalase un envoltorio, a lo que el acusado se habría negado y en relación a la droga ocupada, aseguró que era para consumirla con un amigo. Sin embargo la posibilidad de autoconsumo por parte del acusado ha de desecharse, puesto que ni una sola prueba apunta en este sentido a lo largo de todo el procedimiento. Sólo se cuenta con las meras manifestaciones del acusado realizadas en su momento ante el médico forense, (folios 72 y 73) que concluyó en no recoger siquiera muestras biológicas para determinación analítica dada la escasa significación médico legal que tendrían, añadiendo que no existen datos objetivos que acreditasen ese consumo.

En suma, las declaraciones del acusado en la vista oral no han merecido credibilidad alguna a la Sala, ante los testimonios inequívocos y terminantes de los agentes policiales, y han de enmarcarse en el legítimo derecho que le ampara a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP , y siendo así que el artículo 368 CP distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la cocaína merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud a dichos efectos de la pena, pues así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España. Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, consistente en el análisis de la sustancia aprehendida que resultó ser cocaína y arrojó el pesaje y pureza reflejados en el correspondiente informe obrante al folio 76 de la causa.

Ahora bien, tras la reforma operada en el art. 368 del Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo segundo que prevé un tipo privilegiado al disponer: 'no obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en losa artículos 369 bis y 370'. Este tipo privilegiado acoge, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25.10.2005.

Disposición que, en palabras de ese mismo Tribunal responde: '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS de 25.01.2011 ).

En el presente caso aun cuando la cantidad de cocaína aprehendida supera la dosis mínima psicoactiva fijada para esta sustancia, no menos cierto resulta tratarse de una cantidad escasa, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en la reciente sentencia 51/2011, de 11 de febrero . Asimismo el acusado, Adrian , es una persona inmigrante, originaria de Guinea-Bissau, último eslabón en la cadena de venta de droga 'al menudeo' y la circunstancia de que además de la bolita que transmitió, se le ocupasen otras ocho iguales en el pantalón no modifica en absoluto tal consideración. Razones todas ellas por las que entendemos la conducta del acusado inmersa en el tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.-De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

En este sentido el acusado ha venido sosteniendo que él no entregó nada a un varón de raza blanca. No obstante, como ya se ha dicho sí reconoció haber sido detenido por la Policía y como su detención no da lugar a errores de identificación, sus manifestaciones exculpatorias únicamente caben enmarcarse en el legítimo derecho de defensa que le asiste, ya que no aprecia esta Sala, como ya se ha razonado suficientemente en los Fundamentos de Derecho precedentes, motivos espurios que hagan sospechar sobre la veracidad de las declaraciones de los agentes de la PAV intervinientes. Estas declaraciones se han mantenido a lo largo del tiempo y han sido coherentes y firmes, frente a las del acusado que plantea una resultancia fáctica alternativa de lo acaecido falta de consistencia y credibilidad.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Efectivamente, en relación a la eximente completa o subsidiariamente incompleta de de alteración psíquica, lo cierto es que del Informe Médico forense obrante en las actuaciones al folio nº 72, no puede inferirse que el acusado padezca o haya padecido nunca alteración psíquica alguna. En relación a la segunda de las eximentes alegadas de grave adicción a sustancias estupefacientes, lo cierto es que tampoco del informe del Médico Forense puede colegirse nada en este sentido, ya que el acusado no posee antecedentes en la Clínica Forense y no se le extrajeron muestras de orina, sangre o pelo, para su análisis, por lo que se trata de 'referencias' del propio explorado al perito forense, lo que impide asimismo la apreciación de esta circunstancia, puesto que es doctrina del Tribunal Supremo aquélla que expone que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, han de quedar tan probadas como los mismos hechos. En cualquier caso, en fase de ejecución de sentencia, y de plantearse una hipotética suspensión de la ejecución de la pena, se procedería a recabar nuevos informes periciales.

En el trámite de informes, la defensa del acusado puso de manifiesto a la Sala la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con base en el artículo 21.6 CP . El derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al propio acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, interponiendo reiterados e infundados recursos, etc.... Semejante derecho no debe asimismo, equipararse a la exigencia del cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. ( STS de 23 de Febrero de 2.004 ). La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es el mismo injustificado, y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. ( STC 133/1.988, de 13 de Julio , ySTS de 20 de Marzo de 2.004).

En el presente caso los hechos datan del día 17 de Septiembre de 2.006 y el juicio oral se celebra el día 25 de Septiembre de 2.012. Independientemente de que la defensa que alega la concurrencia de la citada atenuante analógica no haya concretado cuál o cuáles han sido los periodos en los que la causa ha estado paralizada injustificadamente, sino que se ha limitado a alegar la existencia de dilaciones indebidas única y exclusivamente por razón del tiempo objetivo transcurrido, lo cierto es que aún pudiendo parecer con ése único dato significativamente dilatada en el tiempo la duración de un proceso, no lo es menos que la única razón ha sido únicamente achacable al propio acusado, Adrian , de suerte que consta una Diligencia en las actuaciones de fecha 9 de febrero de 2.007, (folio nº 99) en la que el entonces letrado del acusado, Sr. Pérez Padilla, ponía en conocimiento del Juzgado de Instrucción que Adrian se había marchado a su país, por lo que con esa misma fecha el Juzgado de Instrucción acordó su busca y captura y con fecha 2 de mayo de 2.007, se acordó declarar su rebeldía (folios nº 101, 102, 103, 104), situación en la que ha permanecido hasta el día 22 de Diciembre de 2.011, fecha en la que fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía de Algeciras. A ello ha de unirse la renuncia por parte de su primer Letrado, Sr. Pérez Padilla, a continuar con la defensa del mismo, (folio 133), el nombramiento de nuevo letrado que asumiera la defensa del acusado, con el traslado consiguiente de las actuaciones para instrucción. En consecuencia, por todo lo anteriormente razonado el Tribunal entiende injustificada la apreciación de la atenuante analógica de dilación indebida.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66-1º del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y valorando asimismo que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que el acusado no tiene antecedentes penales y no deja de ser el denominado 'bolero', y por lo tanto, último eslabón en la cadena, estima imponer la pena en su grado mínimo de un año y seis meses de prisión, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el artículo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto, esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que la dosis que fue vendida por el acusado lo fue por un precio de 20 euros, y que tenía en su poder otras 8 bolitas para vender, hacen un total de 180 euros, y debe considerarse que es este el valor real de la droga intervenida y no el fijado por la Acusación en su escrito de acusación y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que sería en este caso de 90 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 CP que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en cinco días de privación de libertad en caso de no ser satisfecha.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código Penal el comiso de las sustancias y del dinero intervenido en cuantía de 23,50 euros, cantidad procedente de la actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes, por la que resulta condenado.

En cuanto a la sustitución de la pena privativa libertad del artículo 89 CP , por la expulsión del acusado del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años, interesada por la Acusación, la misma no va a ser acordada ya que al inicio del juicio oral la defensa del acusado acreditó documentalmente que Adrian posee Carta de Residencia Permanente en la República de Portugal donde reside actualmente y es, por lo tanto, un ciudadano de la Unión Europea.

SEXTO.-Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adrian , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 90 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

No se sustituye la pena privativa de libertad impuesta, por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero incautado en poder del acusado.

Se declara la insolvencia de Adrian , aprobando así el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, el día 26 de Enero de 2.012.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.