Sentencia Penal Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 666/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 666/11- 2ª

Procedimiento nº 90/08

Jdo.de lo Penal nº 1 (Barakaldo)

S E N T E N C I A N U M . 70/2012

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTA DOÑA MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO DON JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADA DOÑA MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 24 de enero de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 90/08 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de hurto, en la que figura como acusado Remedios . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 (Barakaldo) de los de dicha clase, se dictó con fecha 18 de julio de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Que sobre las 13:15 horas del día 14 de abril de 2007, la acusada Remedios , mayor de edad, sin antecedentes penales, se dirigió al establecimiento comercial Hipermercado Eroski, sito en el centro comercial Max Center sito en la calle Kareaga s/n de la localidad de Barakaldo, y con ánimo de ilícito enriquecimiento y portando al efecto una bolba forrada de papel de aluminio en el portasillas de su bebé, se apoderó de diferentes objetos de cosmética de la marca L, Oreal cuyo valor de venta al público asciende a 572,90 euros, saliendo por la línea de cajas sin ser detectada por el sistema de alarmas y no llegando a disfrutar de los mismos al ser interceptada por el vigilante de seguridad antes de abandonar el establecimiento.

El representante legal del Hipermercado Eroski no reclama por los objetos sustraídos al haber sido recuperados en perfecto estado para su venta." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que debo condenar y condeno a Remedios como autor penalmente responsable de un delito de Hurto en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes y quince dias de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, imponiéndole, asimismo, el pago de las costas del procedimiento.

La citada pena será, en todo caso, sustituida con posterioridad en los términos previstos legalmente, sin perjuicio de la posible suspensión de su ejecución si en dicho trámite se interesase y procediere."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Remedios en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Remedios contra la sentencia condenatorio de instancia solicitando con carácter principal su revocación y libre absolución; subsidiariamente, que se reputen los hechos una falta de hurto en grado de tentativa al no superar el límite de los 400 euros el valor de los efectos sustraídos.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 5 de septiembre de 2011 en el sentido de interesar la íntegra desestimación del recurso tanto en el particular relativo a la ausencia de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia como en lo atinente a la calificación jurídica de los hechos como un delito y no falta de hurto como pretendió la defensa en fase de alegaciones, compartiendo la respuesta que al respecto contiene, para rechazar la consideración como falta, la sentencia recurrida.

Centrándose los motivos alegados para solicitar con carácter principal la revocación de la condena en considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim .

La sentencia fundamenta la condena en la declaración testifical del agente de la Ertzantza con nº profesional NUM000 y del trabajador del Hipermercado Eroski, D. Leoncio , vigilante de seguridad.

Recoge como manifestaciones del segundo que observó a través de los monitores instalados en el local cómo la acusada llevaba un carrito de bebé con un bolso detrás en el que iba guardando productos de cosmética, traspasando la línea de caja sin abonar los productos por lo que fue interceptada, llevándola al cuarto de seguridad y dando aviso entre tanto a la Ertzantza; que sacó los efectos del bolso cuando llegaron los agentes, viendo cómo su interior estaba forrado de papel aluminio para burlar el sistema de detección de alarmas instalado en el establecimiento; y, por último, que él cotejó personalmente todos los efectos en presencia de la acusada; dicho testimonio resultó avalado por la declaración a su vez prestada por el agente de la PAV nº NUM000 , al haber relatado cómo acudió tras recibir el aviso al Hipermercado en compañía del agente nº NUM001 , deteniendo a la acusada que iba con una silla de bebé, y que en su presencia se sacaron los productos del bolso de la silla que estaba forrado con papel aluminio, adjuntándoles para su incorporación al atestado un ticket con el valor de los efectos sustraídos; por su parte, la acusada no compareció al Juicio para ejercitar su derecho de defensa aportando una versión propia de los hechos que hubiera podido ser valorada por el órgano judicial junto con las restante prueba practicada.

Del examen conjunto de dicha prueba se da por acreditada la participación de la recurrente en los hechos objeto de acusación, no mencionándose en el recurso datos reveladores de la existencia de un error manifiesto en dicha valoración, sino únicamente alusiones a la existencia de contradicciones entre el relato recogido en el atestado, en la declaración del vigilante en instrucción y en lo testificado por éste y el agente que compareció al Juicio, que no se aprecian en cambio por la Sala sino en aspectos periféricos que no empañan el núcleo esencial de los hechos objeto de acusación, por lo que procede desestimar la petición principal de libre absolución formulada en el recurso.

SEGUNDO.- Petición subsidiaria de calificación jurídica de los hechos como falta de hurto del art. 623.1 CP , al no haberse acreditado que se hubiera intentado sustraer la totalidad de los efectos relacionados en el ticket de compra aportado; considera asimismo que habrá de estarse en cualquier caso al valor real de los productos tal y como fueron tasados pericialmente en las actuaciones a precio de coste por importe de 364,30 euros.

Respecto a la primera cuestión concurre válida prueba de cargo por las testificales prestadas por el vigilante de seguridad y los agentes de seguridad, respecto a que los efectos que se intentaron sustraer son los recogidos en el ticket de compra aportado por el perjudicado, unido al folio 6 de la causa, por lo que no se comparte por la Sala la impugnación que pretende la recurrente en este caso, recordando de nuevo que no compareció al Juicio la denunciada para explicar una posible discrepancia con la relación de efectos denunciada como sustraída por la parte perjudicada, y mantenida por los testigos de cargo, y cuáles de dichos efectos no habrían de haberse incluido.

Por último, respecto a la alegación de que la valoración de los efectos sustraídos ha de ser no la que se recoge en el ticket de compra facilitado por el establecimiento comercial y unido al folio 6 de la causa, por importe de 572,90 euro, sino los 364,30 euros que como precio de coste figura en el informe pericial unido a los folios 41 y 42 de la causa; sobre dicha cuestión concluye la sentencia, en sintonía con el criterio del Fiscal, que el tenor literal de los artículos 364 y 365 LECrim no deja lugar a dudas respecto a que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará antendiendo a su precio de venta al público, siendo éste el facilitado por el establecimiento comercial en el ticket aportado a la causa.

Discrepa de dicho criterio la recurrente alegando que de dicho precio de venta al público se deberá deducir todo lo que no puede considerarse valor de la cosa, los impuestos y el margen comercial; que de haber tenido que ser indemnizado el establecimiento por no haberse podido recuperar los objetos, lo tendría que haber sido por el precio de coste que es el perjuicio que al establecimiento le hubiese supuesto, por ser lo que él había invertido en la compra de esos productos; y que se caería en el error, en caso de no hacerlo así, de indemnizar a la víctima en una cantidad superior a los efectivos daños y perjuicios sufridos.

Existiendo sobre la cuestión planteada una jurisprudencia menor no uniforme en torno a si ha de excluirse o no el IVA del precio fijado en mercancías expuestas para su venta al público en los establecimientos comerciales; sin embargo en la cuestión relativa a la detracción del margen comercial del precio de venta al público es mucho menor la divergencia entre las Audiencias, siendo muy minoritariamente seguido el criterio que defiende que en la valoración de los efectos sustraídos en establecimientos abiertos al público ha de restarse del precio de venta al público señalado en el art. 365.2 LECrim no solo el importe del IVA aplicado sobre la base imponible del precio sino también el margen comercial y costes adicionales que sobre el precio de coste habría cargado el comerciante al poner el producto a la venta; criterio este último que no es secundado por este Tribunal al considerar que el valor relevante a los efectos de delimitar el delito de la falta de hurto en los 400 euros como "cuantía de lo sustraído", puesto en relación con el art. 365.2 LECrim , no es del coste sino el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio, siendo éste el precio fijado por el comerciante.

Aplicando dichas consideraciones, con una simple operación aritmética se aprecia que incluso detrayendo del importe señalado en el ticket de 572,90 euros el 18% de IVA, desconociéndose en su caso si está o no incluido en el precio final ya que no se recoge el desglose expresamente, superaría el límite de los 400 euros fijado en el art. 234 CP como límite entre la calificación jurídica del delito y la falta de hurto, por lo que el recurso de apelación no puede prosperar tampoco en este particular.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer a la apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª. Remedios CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 18 DE JULIO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº90/08 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE BARAKALDO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN A LA APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.