Sentencia Penal Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1229/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-11/002627

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.071.43.2-2011/0002627

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1229/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 80/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 70/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a trece de marzo de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 80/12 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de condena el que figura como apelante Jesús , representado por la Procuradora Sra. Martínez del Valle y defendido por la letrada Sra. Mercedes Garayalde, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Jesús , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jesús se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 18 de diciembre de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1229/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 19 de febrero de 2013 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

ÚNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Mediante Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián , recaída en el seno del Procedimiento Abreviado 358/10, se impuso a Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia-al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 28 de enero de 2009, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tolosa , como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 10 meses de multa, y por sentencia de fecha 8 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tolosa , como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 12 meses de multa-, entre otras penas, la de prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Juana , a su domicilio, lugar de trabajo y otros lugares que frecuentara, durante un plazo de un año. En el seno de la ejecución de la referida Sentencia, ejecutoria 3022/2010, se practicó la liquidación de condena del derecho de aproximación a Juana , resultando la fecha de iniciación el día 7 de noviembre de 2010 y la fecha de extinción de cumplimiento el 6 de noviembre de 2011, liquidación correctamente notificada al acusado en fecha 7 de noviembre de 2010.

Con conocimiento de la existencia de la prohibición, y voluntad deliberada de incumplirla, Jesús , el día 26 de junio de 2011, hacia las 00.10 horas, se encontraba en la gasolinera de la localidad de Legorreta, sita en el P.K. 425 de la El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado, sentido Irún-Madrid, en compañía de Juana .'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

1.- La representación procesal de D. Jesús apela la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 21 de septiembre de 2012 , que le condena, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante solicita la revocación, con emisión de otra de contenido absolutorio, pretensión que fundamenta en las siguientes alegaciones:

*Error en la apreciación de la prueba e insuficiencia en los hechos declarados probados. Se indica que en la declaración probatoria no se determina si hubo o no avería del coche en el que viajaba el menor, las circunstancias del encuentro, ni se confiere valor alguno a las contradicciones entre los agentes de la Ertzaintza sobre el extremo referido a la posible llegada al lugar de dos vehículos diferentes.

*Incongruencia, dado que ninguna valoración hace la sentencia de la eximente completa o atenuante de estado de necesidad ( artículos 20.5 y 21.1 del Código Penal ), dada la necesidad que tuvo el acusado de atender a su hijo menor que se dirigía a altas horas de la madrugada en un vehículo que quedó en la carretera por pinchazo.

*Vulneración del principio acusatorio, dado que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora solicitó la condena a la pena de diez meses de prisión y, sin embargo, la juzgadora de instancia le condena a once meses de prisión.

SEGUNDO.- Error probatorio: inexistencia

1.-La parte apelante denuncia un error en la apreciación de la prueba e insuficiencia en los hechos declarados probados. Se indica que en la declaración probatoria no se determina si hubo o no avería del coche en el que viajaba el menor, las circunstancias del encuentro, ni se confiere valor alguno a las contradicciones entre los agentes de la Ertzaintza sobre el extremo referido a la posible llegada al lugar de dos vehículos diferentes.

2.-La declaración probatoria tiene que contener los datos que, siendo probados, por fundarse en una prueba racionalmente ponderada, permiten la descripción de la conducta con los elementos precisos para perfilar si son típicos, si pertenecen jurídicamente al acusado y, en su caso, si se encuentran presentes los elementos circunstanciales que permiten su agravación o atenuación.

3.-El juicio histórico de la sentencia recurrida declara probado que D. Jesús :

*Estaba condenado por sentencia firme de 22 de septiembre de 2010, pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián en el seno del proceso abreviado 358/2010, a la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Juana .

*El cumplimiento de la referida pena se inició el día 7 de noviembre de 2010, estando prevista su extinció el día 6 de noviembre de 2011, siéndole notificados estos extremos el mismo día del inicio del cumplimiento.

*El día 26 de junio de 2011 estaba en una gasolinera de la localidad de Legorreta en compañía de Juana .

Estos elementos son suficientes para justificar la comisión del injusto de quebrantamiento de condena. Y la convicción que conduce a su fijación probatoria se asienta en una valoración racional de los testimonios de los agentes de la Ertzaintza, preferentemente la del agente NUM000 , dado que ambos narraron que observaron en la gasolinera a D. Jesús y a Dña. Juana , detectando como éste, cuando percibió la presencia policial en el lugar, se agachó y escondió detrás del coche al que estaban cambiando una rueda.

TERCERO.- Incongruencia omisiva

1.-El apelante denuncia una incongruencia, dado que ninguna valoración hace la sentencia de la eximente completa o atenuante de estado de necesidad ( artículos 20.5 y 21.1 del Código Penal ), dada la necesidad que tuvo el acusado de atender a su hijo menor que se dirigía a altas horas de la madrugada en un vehículo que quedó en la carretera por pinchazo.

2.-La incongruencia omisiva supone un déficit de tutela jurídica, presente cuando la sentencia deja de resolver alguna de las pretensiones que se formulan por las partes procesales.

En este caso, se achaca a la sentencia no haber conferido respuesta a la alegada concurrencia de un estado de necesidad, ora como eximente incompleta ora como atenuante. Sin embargo, la única omisión que existe es la que padece la parte apelante en la lectura de la sentencia, pues la misma dedica gran parte de su fundamento jurídico cuarto a conferir respuesta a la aducida existencia de un estado de necesidad. Transcribimos, por su claridad y calidad argumental, su contenido: 'Así pues, el estado de necesidad exige para su apreciación que el sujeto se encuentre en una situación objetiva de necesidad. Debemos partir de que en el caso que nos ocupa ha quedado desbaratada la teoría de que el acusado se encontraba en el lugar, únicamente, para reparar la rueda, sino que que se ha estimado acreditado que se encontraba en el lugar junto a Juana , sin que ningún otro vehículo en el que el acusado pudiera haberse desplazado existiera en el lugar. Por tanto, no podrá prosperar la petición efectuada por la defensa. Y es que, además, aun tomando como cierta la manifestación del acusado, lo cierto es que la circusntancia de que en el vehículo en que su hijo viajara se la hubiera pinchado una rueda no podría estimarse como una situación de objetiva necesidad. Valga al respecto señalar que se encontraban en una gasolinera, en la que el auxilio- no olvidemos en que se trataba únicamente de cambiar una rueda y no de una situación de gravedad- podría haberse prestado por quienes trabajaban en el lugar, por cualquier persona que pasara por ahí e, incluso, por los propios agentes personados en el lugar. No se trataría por tanto de una situación que excusara el cumplimiento de la resolución emanada por la autoridad judicial'.

Es clarividente que se confirió respuesta motivada a la pretensión ejercitada.

CUARTO.- Principio acusatorio

1.-El apelante arguye que se ha producido una vulneración del principio acusatorio, dado que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora solicitó la condena a la pena de diez meses de prisión y, sin embargo, la juzgadora de instancia le condena a once meses de prisión.

2.-En el campo jurisprudencial es pacífica la doctrina que estima que se produce una vulneración del principio acusatorio en cuatro supuestos:

* Cuando se condena a quien no es acusado (garantía de identidad de acusado)

*Cuando se condena a quien es acusado por un hecho distinto al que motivó la acusación (garantía de identidad de hecho).

*Cuando se condena a quien es acusado por un delito distinto al que fue objeto de acusación, si ambos son heterógéneos (garantía de identidad de imputación delictiva).

*Cuando se condena a quien es acusado por el hecho y delito objeto de acusación pero a una pena superior a la más grave de las acusaciones (garantía de prohibición de exceso punitivo).

En la sentencia, se incurre en la vulneración de la garantía de exceso punitivo. Y ello porque, solicitandose por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, la imposición de la pena de diez meses de prisión, la juzgadora de instancia impuso la pena de once meses de prisión. Y sabido es que, tras una primera etapa jurisprudencial en la que se estimaba que la fijación de la pena no formaba parte del principio acusatorio y, consecuentemente, era posible que el juez impusidera una pena superior a la postulada por la acusación siempre que estuviera dentro del marco penal legalmente determinado y fuera adecuadamente motivada, tras el acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2006, es unánime la jurisprudencia que estipula que el tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones con úna única excepción, perfilada en el Acuerto del mismo Pleno de 27 de diciembre de 2007: que la pena solicitada corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

En el caso examinado, la pena pedida por el Ministerio Fiscal -diez meses de prisión -estaba dentro de los márgenes legalmente pergeñados para el autor de un delito de quebrantamiento de condena concurriendo la agravante de reincidencia ( artículo 468.2 en relación con el 61.1.3º, ambos del Código Penal ). Por ello, la imposición de una pena de once meses constituye una vulneración del principio acusatorio.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por la representación procesal de D. Jesús revocamos en parte la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 21 de septiembre de 2012 , y, en su lugar, emitimos otra resolución por la que, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, fijamos en diez meses la duración de la pena de prisión así como la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.