Sentencia Penal Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 73/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00070/2013

Rollo nº 73/2012

Diligencias Previas nº 424/2010 - PA 83/2011

Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcorcón

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS :

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Don José María Casado Pérez

SENTENCIA Nº 70/2013

En Madrid, a 14 de febrero de 2013

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 12 de febrero de 2013, la causa seguida con el nº 73/2012 (especial complejidad) de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 424/201(PA 83/2011), del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcorcón, por un supuesto delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra los siguientes acusados : 1) Bernardo , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, nº de NIE NUM000 , nº ordinal de informática NUM001 , nacido en Cañasgordas-Antioquia (Colombia), el NUM002 /1956, hijo de Luis Alfonso y Emilia ; habiéndose dictado auto de prisión provisional por esta causa el 14/05/2010, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, defendido por el letrado don Francisco Javier DIAZ APARICIO ; 2) Jaime , mayor de edad, de nacionalidad colombiana , nacido en La Ceja-Antioquia ( Colombia) el día NUM003 /1977, hijo de Conrado y Julia Leonor, en prisión provisional por esta causa desde el 14/05/2010 , siendo puesto en libertad provisional el 12/02/2013 , con N.I.E. nº NUM004 , con nº ordinal de informática NUM005 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, defendido por la letrada doña Alexandra Nicoleta ; 3) Valentín , mayor de edad, de nacionalidad colombiana nacido en Palmira Valle ( Colombia) el día NUM006 /1975, en libertad provisional por esta causa, con N.I.E. nº NUM007 , con nº ordinal de informática NUM008 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, defendido por la letrada doña Paloma García Sánchez ; y 4) Baltasar , mayor de edad, de nacionalidad colombiana , nacido en Medellín( Colombia) el NUM009 de 1967, hijo de Luis Amaro y Amparo, en libertad provisional por esta causa, con N.I.E. nº NUM010 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, defendido por el letrado don Vicente M. Prado Albalat.

Todos los acusados están representados en el procedimiento por el procurador de los tribunales don Florencio Araez Martínez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por doña Belén Dorremochea Fernández, actuando como magistrado ponente don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal aplicando la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio aprobado por Ley Orgánica 10/95, al ser más beneficiosa su aplicación que la anterior redacción de dichos artículos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas :

1.-A los acusados Jaime , Bernardo y Baltasar , la pena de seis años y un día de prisión y multa de 11.574.271,04 euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , las costas y el comiso de la sustancia y efectos intervenidos;

2-Al acusado Valentín la pena de tres años y un día de prisión y multa de 2.893.566,76 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de multa de 30 días en caso de impago, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , las costas y el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

SEGUNDO.-Los letrados de los acusados Bernardo , Baltasar y Jaime , en igual trámite, mostraron su conformidad con el relato de hechos del escrito de acusación pero no con su calificación jurídica como delito consumado , por considerar que estamos en presencia de un delito intentado que debe dar lugar a la rebaja de la pena pedida por la Sra. Fiscal en dos grados; los acusados expresaron personalmente su conformidad con los hechos objeto de acusación, pero no con la pena en función de la posturas de sus letrados acerca del grado de ejecución del delito.

La letrada de Valentín , en igual trámite, se adhirió a la calificación jurídica y pena solicitada por el Ministerio Fiscal, dando expresamente su consentimiento el acusado, quien reconoció los hechos objeto de la acusación y se mostró conforme con la pena.

Los acusados, Bernardo , de nacionalidad colombiana y con NIE nº NUM000 , Jaime , de nacionalidad colombiana y con nº de NIE NUM004 , Valentín , de nacionalidad colombiana y con nº de NIE NUM007 , y Baltasar , de nacionalidad colombiana y con nº de NIE NUM010 , mayores de edad, sin antecedentes penales, llevaban a cabo la realización de actos de tráfico de cocaína.

Como consecuencia de la investigación de miembros de la policía nacional pertenecientes al Grupo 31 de la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO, se descubrió una actividad sospechosa relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, por Jose Pablo , Catalina y Baltasar , en la localidad de Alcorcón, autorizándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de la citada localidad, en auto de 3-2-2010, la intervención de tres números de teléfonos, así como , mediante otros autos de autorización del mismo juzgado, intervenciones de otros teléfonos, descubriéndose que el acusado Bernardo , al que en las conversaciones telefónicas intervenidas llaman 'Andrés el viejo', se dedicaba a actos de tráfico de sustancias estupefacientes, y que Jaime y Baltasar colaboraban con él en dichas actividades, descubriendo que el acusado Bernardo efectuaba numerosos viajes a otros países de Europa, entre otros a Alemania, estando esperando un cargamento de cocaína que llegaría a dicho país para luego transportar la mercancía España, buscando posibles compradores de la mercancía a través del acusado Baltasar , por lo que la policía nacional española a través de su agente de enlace, comunicó con la policía alemana, que les informaron que tenían conocimiento de que iba a llegar al puerto de Hamburgo una mercancía de 90 kilos de cocaína, procedente de Colombia en el barco 'Ice Runner' oculta entre una partida de plátanos, llegando efectivamente dicha mercancía a Hamburgo el 02/05/2010 y siendo trasladada el 02-05/2010 a Tubinga, donde se depositó en un almacén para posteriormente trasladarla a España y parte a Italia.

El acusado Bernardo acordó viajar a Alemania el 04-05-2010 junto con el acusado Jaime para preparar el envío, habiendo mantenido previamente Bernardo conversaciones telefónicas y presenciales con el acusado Baltasar sobre cómo y a quién distribuir la mercancía una vez que llegase a España, por lo que la policía nacional perteneciente al Grupo 31 de la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO, solicitó una entrega vigilada de la mercancía, autorizándose la misma por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón con fecha 6-5-2010 .

La droga fue transportada en una furgoneta marca Mercedes Sprinter con matrícula alemana TAW .... , llegando a Madrid el día 11-5-2010 y dirigiéndose al centro comercial 'Parque Corredor de Madrid', a donde acudieron juntos los acusados, Jaime y Valentín para recoger la mercancía, los cuales habían acordado antes mediante conversaciones telefónicas el modo de efectuar el traslado de dicha mercancía, estando Jaime en continuo contacto telefónico con Bernardo , el cual le iba indicando cómo llegar al centro comercial, encontrándose Bernardo en el Hotel AC Aitana de Madrid esperando a que se efectuara la entrega de forma correcta.

Jaime se entrevistó con el conductor de la furgoneta que contenía la droga , e introdujo una maleta en su interior , indicando por teléfono a Bernardo que ya estaban en el centro comercial y acordando que luego se encontraría con él, tras lo que se puso en el asiento del conductor Valentín y abandonó el centro comercial dirección a la autovía mientras Jaime se marchó en taxi en otra dirección.

La furgoneta (que conducía Ceferino) llegó hasta la calle Febrero de Madrid, donde se introdujo en un recinto cerrado, procediendo los agentes de la policía nacional con números profesionales NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , que habían estado vigilando la entrega, a la detención de las personas que allí se encontraban y a registrar la furgoneta, donde encontraron 90 paquetes de una sustancia con apariencia de cocaína, pesando cada paquete un kilo aproximadamente, encontrándose en la maleta previamente utilizada una multa de tráfico a nombre de Valentín .

Mientras tanto, Jaime acudió a la recepción del Hotel AC Aitana, donde se encontró con Bernardo , tras lo que se les detuvo.

El acusado Bernardo en el momento de la detención llevaba entre otras cosas, cuatro teléfono móviles y 30.270 € en efectivo.

El acusado Jaime en el momento de la detención llevaba entre otras cosas, dos teléfonos móviles con números de IMEI NUM020 y NUM021 , pertenecientes ambos al número de abonado NUM022 , teléfono utilizado por el acusado en numerosas ocasiones en las que dicho número estaba intervenido.

A consecuencia de estos hechos, se solicitó por el grupo primero de la sección tercera de la Brigada Central de Estupefacientes el registro de los domicilios de los acusados, Bernardo y Jaime , siendo autorizados por los correspondientes autos de fecha 11-5-2010 por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid.

El registro del domicilio de Bernardo , sito en la CALLE000 nº NUM023 - NUM024 , se efectuó el 12-5-2010 a las 04:00 h, acudiendo los agentes de policía nacional números NUM025 , NUM026 y NUM017 , encontrándose diferentes efectos, todos ellos enumerados en los folios nº 913 a 915 de la causa, hallándose entre otros varios teléfonos móviles y varios resguardos de billetes de avión a diferentes lugares de Europa.

El registro del domicilio de Jaime sito en la CALLE001 nº NUM027 , NUM028 , de Madrid, se efectuó el 12-5-10, a las 06:15 h., acudiendo los agentes de policía nacional números NUM029 , NUM030 y NUM016 , encontrándose diferentes efectos, entre otros el resguardo del viaje Madrid-Frankfurt y el de Frankfurt-Madrid.

Remitida al órgano competente la sustancia hallada en una muestra, se informa tras el correspondiente análisis que dicha sustancia es cocaína teniendo 99 kilogramos en peso bruto y 91,80 kilogramos en peso neto, con riqueza media de 73,3%.

El valor total de precio de venta de la droga intervenida asciende a 2.893.567,76 €.

Los acusados Jaime y Bernardo , tras la comparecencia de prisión de 14/05/2010 celebrada ante el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, ingresaron en prisión, siendo ratificada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón, continuando Bernardo en dicha situación en la presente fecha; si bien Jaime ha sido puesto en libertad por el tribunal sentenciador el día 12/02/2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368.1 º y 369.1.5º del CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, en cantidad de notoria importancia, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 y Protocolo de modificación de 1972, suscritos y ratificados ambos por España.

Conforme a la doctrina jurisprudencial los delitos contra la salud pública requieren la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de 'cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'. Se trata de un amplio elenco de conductas entre las que se encuentra el transporte, poniendo de relieve la jurisprudencia el carácter 'desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión' ( STS 20/2013, de 10 de enero ).

b) El objeto material de tales conductas ha de ser algunas de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España y convertidos en normas legales internas, entre las que se encuentra la cocaína ; distinguiendo el Código Penal a efectos de penalidad entre sustancias que causen grave daño a la salud y las que no lo causen.

c) Finalmente, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, que exige que el sujeto activo del delito tenga conocimiento de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y, a pesar de ello, decide llevar a cabo actos de tráfico. En la práctica se utilizan, en orden a inferir la existencia de dicho elemento , datos tales como la cantidad, pureza y variedad de la droga, modalidades de la posesión , lugar en que se encuentra, tenencia de útiles para su elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, etc.( SSTS de 22/10/08 y 15/07/10 ).

SEGUNDO.-En el presente caso, concurren todos y cada uno de los anteriores elementos para concluir los acusados Bernardo , Baltasar , Jaime y Valentín , son criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública del art. 368.1 º y 369.1.5º del CP , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de sus propios reconocimientos en el juicio y de las pruebas practicadas a continuación.

Los cuatro acusados en su interrogatorio, se reconocieron, en efecto, autores de los hechos, tal como se relatan el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, quedando por decidir la cuestión relativa al grado de ejecución del delito planteada por las defensas de Bernardo , Jaime y Baltasar , lo que supone la no conformidad con las penas solicitadas para ellos por la fiscal en sus conclusiones definitivas ; sin que tal cuestión se suscitase por parte de Valentín y su letrada, admitieron tanto los hechos como la pena solicitada por la acusación al considerarse la participación de aquél en los hechos en grado de tentativa.

Además de la admisión de los hechos por los acusados, declararon como testigos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM013 , NUM011 y NUM012 .

El primero de ellos -nº NUM013 - declaró que fue el director de la investigación, poniéndose de manifiesto a través de ella que había una organización para el tráfico de drogas, cuyo principal cabecilla era Bernardo , que tenía la intención de introducir en España cocaína con Jaime y Baltasar , viajando el primero a Alemania y siendo Baltasar el encargado de encontrar clientes en España, estando al corriente de todo, ratificándose en el atestado.

El agente policial NUM011 intervino como personal de apoyo en el control de la furgoneta que llegó a Madrid procedente de Alemania con 90 kilos de cocaína y detención de los acusados, viendo la droga en el interior la furgoneta.

Por último, el policía nacional nº NUM012 también participó en la vigilancia de la furgoneta con matrícula alemana hasta el Polígono de Las Mercedes encontrando 'mucha droga' en su interior, ratificando lo que dice el atestado sobre el particular.

En cuanto a la naturaleza , peso y riqueza de la droga aprehendida, consta en las actuaciones el informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (folios 1985 a 1987- Tomo VI ), así como el informe de tasación de la droga emitido por el agente del Cuero Nacional de Policía nº NUM031 ( folio 1984- Tomo VI) , leídos en el plenario, y no cuestionados por las defensas; siendo evidente que , independientemente del reconocimiento de los hechos por los acusados, la mera posesión de la droga incautada estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas por la cantidad intervenida.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia al ascender la cocaína intervenida a 91,80 kilogramos en peso neto, con una riqueza media de 73,3%, siendo su valor total de precio de venta 2.893.567,76 euros. La cantidad de droga aprehendida supera ampliamente los 750 gramos netos de dicha sustancia que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19/10/2001, que ha tenido su reflejo en SSTS 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio , etc.

TERCERO.-Se alega por los abogados defensores de tres de los acusados que el delito lo cometieron en grado de tentativa, toda vez que, no acreditada y no declarada probada la vinculación anterior con la droga, no llegaron a disponer de ella como consecuencia de la intervención policial primero en Alemania y posteriormente en España, según se infiere del relato de hechos de la acusación objeto de la conformidad.

Antes de examinar la cuestión, resulta necesario establecer la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que parte de señalar la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en el tipo de delitos contra la salud pública objeto de la presente causa penal, debido a la amplitud de la descripción legal de la acción típica y 'al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Solo excepcionalmente se puede admitir en los casos en los que los actos del autor dirigidos inequívocamente a obtener la posesión mediata o inmediata de la droga se vean interrumpidos por causas ajenas a su voluntad' ( SSTS núm. 2354/2001, de 12 diciembre , y 2025/2004, de 6 de octubre ).

Conforme al art. 16.1 CP , 'hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

Por ello, estaríamos ante una tentativa si la detentación o posesión de la droga fuera absolutamente precisa para la consumación del delito; sin embargo, el delito tipificado en el art. 368 CP es de una amplitud indiscutible al señalar como autores del mismo a los que ' ejecuten actos de cultivo , elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.'

Es decir, junto a los supuestos de posesión, cultivo, elaboración o tráfico de este tipo de sustancias, define como igualmente típicas las conductas consistentes en la promoción, favorecimiento o facilitación, de cualquier otro modo, del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Se trata por ello de un típico delito de peligro abstracto y consumación anticipada( STS 213/2012, de 22 de marzo ), en cuanto que el legislador, 'por razones de política criminal, ha adelantado las barreras protectoras frente a este tipo de conductas, de tal modo que el tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación. De ahí que, por regla general, esta figura delictiva solamente admita las formas consumadas. Sólo de modo excepcional se admiten los supuestos de delito meramente intentado; de modo especial en los casos de envíos a distancia, o desde el extranjero ( STS nº 870/2003, de 11 de junio )', como es el caso.

La citada STS 213/2012, de 22 de marzo , establece que el citado delito 'solo admite, al menos en principio, formas consumadas y así se excluye la aplicación del artículo 16.1 CP cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida, 'atendiendo como criterio determinante al concepto de disponibilidad, que se estima concurrente incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material'.

La cuestión del grado de ejecución, señala dicha sentencia, se vincula al de la autoría 'cuando los sujetos criminalmente responsables son varios. En los casos de coautoría material por varios sujetos todos responderán del delito consumado si la acción de alguno de ellos alcance la consumación de la conducta típica. Y si, siendo varios lo hacen con diversidad de grado de participación, se llega a diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Habrá tentativa de participación cuando el comportamiento del partícipe no implique consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. Aunque el delito sea consumado por el autor, no lo será por el participe. Si se trata de participación en delito intentado, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Algún sector aún distingue el supuesto en que la ejecución del hecho principal ni siquiera llega a comenzar. En esa tercera categoría se habla de participación intentada.

De lo anterior deriva la necesidad de examinar el grado de ejecución, no solamente del delito principal, sino de la conducta participativa.

Cuando se trata de supuestos que consisten en introducir la droga en territorio español, importada desde el extranjero, aunque ello implica una indudable consumación, las dudas pueden surgir sobre a quienes han de considerarse autores de tal tráfico. Es entonces cuando cobra sentido examinar el comportamiento que cada sujeto asumió e, incluso, el momento desde el cual efectúa su compromiso.

Recordábamos en la Sentencia nº 672/2010 que , en los casos de complejidad ejecutiva, mediante actuaciones imputables a múltiples sujetos, la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que esos plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto. Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca. Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos. Hayan tenido o no una detentación física de la droga.

Es desde esta perspectiva que cobran sentido las exigencias jurisprudencialespara admitir la imputación a título de tentativa, referidas a solamente algunos de los múltiples sujetos intervinientes, consistentes en: a) que no se trate de autores mediatos con efectivo dominio del hecho, o de los que asumen en la operación de transporte, especialmente el internacional y b) que no se trate de sus finales destinatarios de la remesa. A unos y otros se les califica de autores y, en tales casos de envíos se considera que, como recuerda la Sentencia de 15 de junio de 2010 , en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.3.90 , 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).

La consumación no se desvaneceporque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión. Cabe en tal sentido examinarse las Sentencias de 6 de mayo de 2010 resolviendo el recurso: 11232/2009 y la Sentencia de 23 de marzo de 2010 resolviendo el recurso 11173/2009 .

Por un lado puede considerarse bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia del día 12 de abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009). Pero, por otro lado, si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto habrá coautoría y el delito se considera consumado para todos los que planearon el envío.'

La STS 20/2013, de 10 de enero , tras exponer la naturaleza dogmatica del delito del art. 368 CP - delito de peligro abstracto, no de resultado, que dificulta sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa- señala que , a pesar de ello, la jurisprudencia de la Sala 2ª no ha negado la singularidad de algunos supuestos relacionados con el transporte de droga realizado a través del correo u otro sistema de envío, aunque en un supuesto de entrega vigilada, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS nº 1594/99, 11 de noviembre , y 989/2004, 9 de septiembre , etc.).

Conforme a dicha STS 20/2013, de 10 de enero , 'puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas , si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre )'.

La STS 1062/2012, de 28 de diciembre , recuerda que 'la jurisprudencia ha considerado -por todas la STS 289/2005, de 4 de marzo - la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía. Se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado - STS 1673/2003, de 2 de diciembre -'.

La STS 1074/2012, de 19 de diciembre, en el mismo sentido señala que la Sala 2ª TS 'excepcionalmente ha considerado cometido el delito en grado de tentativa en aquellos casos en que el sujeto activo, sin haber intervenido en la obtención de la droga o en el transporte de la misma, se le encomienda como única acción (desconectada de los pasos previos de la adquisición y transporte) la recogida de tal droga , cuando resulta ya imposible hacerse cargo de ella por estar controlada por la policía'.

Cabe citar también en el mismo sentido, la STS 1072/2012, de 11 de diciembre , en relación con los envíos postales de droga, donde se afirma que, en el supuesto de una connivencia previa, si 'la droga ha sido detectada antes de llegar a territorio nacional de forma que los autores no han llegado a tener su disponibilidad efectiva en nuestro país..., estamos ante un delito de tráfico de drogas consumado'; pero si 'la primera intervención del receptor o receptores acaece cuando ya la droga está policialmente controlada..., la jurisprudencia ha admitido en esos casos y solo para esa última persona la calificación como tentativa inidónea : Habrá tentativa inidónea punible respecto de quienes decidieron ayudar en un momento en que la operación estaba ya controlada policialmente; y consumación respecto de todos los que participaron en el acuerdo previo al envío, aunque la intervención policial haya frustrado el objetivo final. La condena por tentativa inidónea sólo procederá cuando en el momento en que se produce la intervención policial no ha surgido todavía una decisión de intervenir por parte del partícipe (...)'.

Como resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, la STS 943/2012, de 20 de noviembre , reiterando las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , sintetiza los criterios y pautas de la jurisprudencia, con amplia cita de sentencias, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga , implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada'. En el mismo sentido véanse las SSTS 899/2012, de 2 de noviembre ; 266/2007, de 3 de abril , y nº 2354/2001, de 12 de diciembre , a las que se hace expresa referencia.

CUARTO.-En el presente caso, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso en función de la intervención en los hechos de cada uno de los acusados, tenemos lo siguiente:

A) Bernardo participó en el inicio del transporte de la droga desde Colombia a Europa, con llegada por barco a Alemania y destino final España, ya que, como dice el relato de hechos, ' Bernardo efectuaba numerosos viajes a otros países de Europa, entre otros a Alemania, 'estando esperando un cargamento de cocaína que llegaría a dicho país para luego transportar la mercancía España', buscando posibles compradores de la mercancía a través del acusado Baltasar ', por lo que la policía nacional española a través de su agente de enlace, comunicó con la policía alemana, que les informaron que tenían conocimiento de que iba a llegar al puerto de Hamburgo una mercancía de 90 kilos de cocaína, procedente de Colombia en el barco 'Ice Runner' oculta entre una partida de plátanos, llegando efectivamente dicha mercancía a Hamburgo el 02/05/2010'.

Por tanto, Bernardo desplegó actividades tendentes a que la droga fuese transportada desde su lugar de origen, Colombia, facilitando la introducción en el mercado ilícito de 90 kilos de cocaína, por lo que está promocionando el tráfico al ser el destinatario de la droga y quien esperaba la llegada del cargamento de droga a Alemania; haciendo gestiones y buscando medios para su traslado a España, donde serían otros quienes se harían cargo de ella.

No haber alcanzado la disponibilidad de la sustancia no es relevante en la medida en que prestaron su colaboración a esa operación de exportación/ importación de cocaína que efectivamente fue remitida en condiciones que en un juicio ex anteeran idóneas para alcanzar su finalidad. La consumación anticipada que caracteriza este tipo de infracciones priva de viabilidad a la pretensión de sus defensas de que el delito se cometió en grado de tentativa. Ambos acusados son coautores -junto con los remitentes no identificados- de un delito agravado contra la salud pública en grado de consumación.

La droga llegó a España previa solicitud de su destinatario, Bernardo , siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto porque, conforme a la jurisprudencia reseñada, 'el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido'.

B) Baltasar colaboró también con Bernardo antes de llegar el cargamento de la droga desde Colombia, consistiendo su tarea en la de buscar los compradores una vez que llegase el cargamento a Alemania y fuese trasladado a España.

A este respecto, el relato de hechos admitidos por ambos acusados dice textualmente que Bernardo efectuaba numerosos viajes a otros países de Europa, entre otros a Alemania, estando esperando un cargamento de cocaína que llegaría a dicho país para luego transportar la mercancía a España, buscando posibles compradores de la mercancía a través del acusado Baltasar (...), llegando efectivamente dicha mercancía a Hamburgo el 02/05/2010 y siendo trasladada el 02-05/2010 a Tubinga, donde se depositó en un almacén para posteriormente trasladarla a España' (...), habiendo mantenido previamente Bernardo conversaciones telefónicas y presenciales con el acusado Baltasar sobre cómo y a quién distribuir la mercancíauna vez que llegase a España.'

C) Distinta fue la conducta de Jaime y de Valentín , porque , siempre desde la literalidad del relato de hechos de la acusación, no hay dato alguno que permita inferir con seguridad su intervinieron en el concierto previo de traer la droga desde Colombia a Alemania, a pesar de que Jaime colaboró con Bernardo , viajando con él a Alemania el 04-05-2010 'para preparar el envío', pudiendo entenderse como el envío a España, porque se declara probado que mantuvo conversaciones telefónicas y se entrevistó con Bernardo y Baltasar 'sobre cómo y a quién distribuir la mercancía una vez que llegase a España.' Jaime viajó , pues, una vez a Alemania, aceptando únicamente, por encargo de los destinatarios de la droga- Bernardo y Baltasar - llevar a efecto su recogida en Madrid, sin lograr su disponibilidad efectiva, supuestos en los que cabe admitir la simple tentativa de delito.

Una vez que la droga llegó a Madrid procedente de Alemania en una furgoneta, se hicieron cargo de ella Jaime y Valentín , el día 11-5- 2010. Ambos fueron al centro comercial 'Parque Corredor de Madrid' 'para recoger la mercancía'; Jaime se entrevistó con el conductor de la furgoneta y se marchó en un taxi al encuentro con Bernardo , que le daba las instrucciones por teléfono, y Valentín se subió a la furgoneta y la condujo hasta que fue detenido.

Ambos acusados, Jaime y Valentín , estuvieron en posesión de la droga destinada al tráfico, pero no se produjo la consumación del delito porque se trataba de una entrega vigilada desde Alemania con la colaboración de policías españoles y alemanes. El delito lo cometieron, por tanto, en grado de tentativa, al no inferirse del relato de hechos de la acusación su intervención en la adquisición y transporte de la droga desde Colombia, participando Jaime , en Alemania y España, y Valentín , en España, con acciones desconectadas de la importación desde Colombia , de un modo accesorio y secundario.

QUINTO.-En la ejecución del expresado delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena, la Sala considera que deben imponerse las siguientes penas a los acusados : 1) A Bernardo y Baltasar , la pena de seis años y un día de prisión y multa de 11.574.271,04 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 CP , un cuarto de las costas y el comiso de la sustancia y efectos intervenidos. Son las penas solicitadas por el Fiscal, que se imponen porque no se admite la tentativa y los citados acusados mostraron su conformidad con los hechos del escrito de acusación, siendo de evidente gravedad su participación como autores del delito enjuiciado por existir entre ellos una distribución de funciones tendentes al transporte de un buque con una gran cantidad de cocaína- 90 kilos con un considerable grado de pureza- desde el extranjero a España ; 2) A Jaime , la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 2.893.566,76 euros , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , con imposición de un cuarto de las costas y el comiso de la sustancia y efectos intervenidos; y 3) A Valentín , la pena de tres años y un día de prisión y multa de 2.893.566,76 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de multa de 30 días en caso de impago, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, un cuarto de las costas y el comiso de la sustancia y efectos intervenidos. Son las penas solicitadas por el Fiscal, con las que mostró su conformidad tanto el citado acusado como su abogada.

La pena impuesta a Jaime se justifica , aunque se admita la tentativa, porque su colaboración en los hechos fue mayor que la de Valentín . En efecto, según los hechos de la acusación admitidos por Jaime , viajó a Alemania el día 04-05-2010 con Bernardo ' para preparar el envío'; y cuando la droga llegó a Madrid el día 11-5-2010 en una furgoneta , su conductor se encontró en el C.C. 'Parque Corredor de Madrid' con Jaime y Valentín para recoger la mercancía. En dicha operación, Jaime se mantuvo 'en continuo contacto telefónico con Bernardo , quien desde el hotel donde se encontraba le iba indicando a Jaime cómo llegar al centro comercial . Jaime se entrevistó con el conductor de la furgoneta que contenía la mercancía, e introdujo una maleta en su interior ; cuando llegaron al C.C se lo dijo por teléfono a Bernardo acordando encontrarse con él. Tras esto, Valentín cogió la furgoneta y abandonó con ella el centro comercial, mientras que Jaime 'se marchó en taxi en otra dirección.' Se ve a las claras una mayor participación en los hechos por parte de Jaime porque viaja a Alemania con Bernardo , que es el 'principal cabecilla' del grupo, tal como lo definió el policía nº NUM013 que dirigía la investigación, y se mantiene en continuo contacto telefónico con él desde que la furgoneta llega a Madrid con la droga procedente de Alemania.

En cuanto a la pena a imponer por el delito en grado de tentativa, el art. 62 CP dispone que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

El estar controlada la droga por la policía desde que llegó a España determina la existencia de la tentativa no haciendo en realidad operativo el grado de ejecución alcanzado, que es el primer parámetro a tener en cuenta para la imposición de la pena conforme al art. 62 CP , porque es dicho control el que impide la consumación, aunque de no haber estado controlada la droga podría haber llegado al mercado ilícito.

El segundo parámetro a tener en cuenta para la imposición de la pena se refiere al peligro inherente al intento, y a este respecto la gravedad de los hechos se infiere del hecho probado de que los condenados traficaban con 91,80 kilogramos en peso neto, con una riqueza media de 73,3%, y un valor de 2.893.567,76 €, lo que pone en evidencia su peligrosidad criminal.

Por todo ello, se impone a los acusados como autores de tentativa de delito contra la salud pública ya definido , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena reducida en un grado ( de 3 años a 6 años) a la señalada en la Ley para el delito consumado (de 6 años y un día a 9 años de prisión) , autorizando el art. 62 CP su imposición en la extensión que se estime adecuada, lo que explica la diferencia entre la pena impuesta a Jaime respecto a Valentín , por las razones dadas con anterioridad.

SEXTO.-Procede imponer a los acusados las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga y efectos intervenidos, al amparo del art. 127 CP .

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados que se indican por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368.1 y 369.1.5º CP , con el grado de participación y a las penas que a continuación se expresan:

- A los acusados Bernardo y Baltasar , como autores del citado delito consumado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11.574.271,04 euros.

- Al acusado Jaime , como autor del citado en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.893.566,76 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago,.

-Al acusado Valentín , como autor del citado delito intentado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.893.566,76 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago,.

Se condena a los acusados al pago, por cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas del proceso.

Se decreta el comiso de comiso de la sustancia y efectos intervenidos a todos los acusados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de los acusados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.