Sentencia Penal Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 52/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 52 / 13

Origen: Diligencias Previas 1672-13

Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Rollo de Sala nº 52-13

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 70/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( Presidente).

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN.

En Madrid a catorce de Junio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 52-13 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Eladio , con NIE: NUM000 , de nacionalidad dominicana, nacido en Republica Dominicana el NUM001 de 1961, hijo de Angel y de Rosario, con residencia legal en España, preso preventivo por esta causa desde el día 17 de marzo de 2013, representado por Procuradora Sra. Hidalgo López y defendido por el Letrado Sr. Expósito Garcia , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud ) solicitando para el acusado la pena de 6 años de prisión, multa de 200.000 €, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

SEGUNDO .- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 13 de Junio de 2013. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones. La defensa elevó a definitivas sus conclusiones , si bien añadió la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del C. Penal , la atenuante del artículo 21.4 del mismo texto legal ( confesión) y la del artículo 21.7 del C. Penal ( analógica). Informaron las partes y se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

Que el día 17 de marzo de 2013, sobre las 12,20 horas, Eladio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con NIE: NUM000 , con residencia legal en España, llegó al aeropuerto de Barajas, procedente de Santo Domingo ( República Dominicana), en vuelo de la compañía Air Europa NUM002 , portando en los botines que llevaba puestos dos envoltorios a modo de plantillas que contenían una sustancia, que , una vez analizada, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud. El acusado era consciente de lo que transportaba y dicha sustancia iba destinada a su distribución a terceros.

Analizada dicha sustancia resultó ser cocaína. Uno de los envoltorios contenía 488 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 70,4 % ( 343,55 gramos de cocaína pura). El valor de dicha droga al por menor es de 48.179,08 €.

Otro de los envoltorios contenía 490 gramos netos de cocaína, con una riqueza media del 71,6 % ( 350,84 gramos de cocaína pura). El valor de dicha sustancia al por menor es de 49.201,13 €. El total en términos de pureza, de la cocaína intervenida asciende a 694,39 gramos.

No consta acreditada una especial situación de necesidad económica que empujara al acusado a llevar a cabo tal acción. No consta que el mismo hubiera colaborado con las autoridades en el descubrimiento de los hechos, ni facilitado ningún dato que permitiera avance alguno en la investigación. Ni siquiera el acusado ha reconocido los hechos en su integridad en el acto del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se deducen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y público , consistente en declaración del acusado, prueba testifical en la persona de los agentes de Policía Nacional intervinientes, prueba pericial en la persona de los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Partimos de una realidad evidente e incontestable como es el hallazgo, en poder del acusado y en concreto dentro de las plantillas que llevaba incorporadas a los zapatos que usaba, de dos envoltorios que ,convenientemente analizados, resultaron contener cocaína.

El acusado , como no podía ser menos, ha reconocido que portaba dichos envoltorios e igualmente contamos, al respecto, con prueba documental fotográfica de dicho hallazgo y con la prueba testifical en la persona de los agentes de Policía Nacional que acudieron al acto del juicio oral , narrando la aprehensión de la droga en poder del acusado.

El acusado, pese a reconocer que llevaba los envoltorios en las plantillas de los zapatos, no admitió, sin embargo, que supiera que transportaba droga. Admitió por el contrario que le abordaron en el aeropuerto de Santo Domingo y que le ofrecieron que llevara los zapatos, prometiéndole a cambio 3.000 €. Afirmó que no conocía a quien le propuso tal acción y que le sacaron una foto con el móvil, diciéndole que así le reconocería en el aeropuerto de Madrid la persona a quien debía entregar los zapatos.

Es evidente que el acusado no podía ignorar que transportaba droga. En primer lugar por la forma de los propios envoltorios y su sistema oculto de transporte y en segundo lugar porque es obvio que nadie te ofrece 3.000 € por llevar unos zapatos, debiendo entregárselos a una persona desconocida. Estaríamos ante lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo denomina 'ignorancia deliberada'.

Por las preguntas efectuadas por la defensa, en el legítimo ejercicio de sus funciones, parece ponerse en entredicho tanto la cadena de custodia de la droga, como el resultado del análisis pericial efectuado. En orden a la cadena de custodia compareció el agente de Policía Nacional con carnet profesional NUM003 , indicando dicho agente que fue el encargado de llevar la droga al Instituto Nacional de Toxicología, firmando la recepción de la droga funcionaria de dicho Instituto, conforme obra al folio 37 y 38. Igualmente este Tribunal y el resto de las partes tuvimos ocasión de ver la diligencia fotográfica que levantó el Instituto Nacional de Toxicología a la recepción de la droga, coincidiendo dichas fotos con las que obran en la causa de los envoltorios que nos ocupan, cuando fueron hallados en el aeropuerto de Barajas ( folio 17 de las actuaciones). Por tanto hay seguridad absoluta de que lo hallado en Barajas en poder del acusado, fue lo posteriormente analizado por el Instituto Nacional de Toxicología.

Comparecieron al acto del juicio oral los tres peritos de dicha institución ya citada, que llevaron a cabo el análisis de la droga y sus manifestaciones no pudieron ser más claras. Señalaron que recibieron los envoltorios, homogeneizaron la sustancia recibida, conforme Protocolo de Naciones Unidas y extrajeron tres partes alícuotas de 13 miligramos cada una, de cada uno de los dos envoltorios, arrojando dichas tres parte alícuotas, previa homogeneización, un resultado prácticamente igual, que es el que se refleja en el informe. Explicaron que tal es la forma de proceder, conforme el Protocolo indicado y que ello garantiza, conforme reglas admitidas por toda la comunidad científica internacional, la fiabilidad del resultado. Tampoco caben dudas a este Tribunal.

Finalmente y en cuanto a la explicación de la prueba, no se llevó a cabo en el acto del juicio oral , elemento probatorio alguno que permita inferir, siquiera, cual es la situación económica real del acusado y desde luego, tampoco se ha aportado elemento alguno probatorio que haga referencia a la posible colaboración del acusado con las autoridades, pues no aportó dato alguno de quien le entregó la droga, ni de a quien se la tenía que entregar a su vez y es más, tampoco existe un auténtico reconocimiento de los hechos, ni siquiera en el acto del juicio oral, pues aún cuando el acusado admitió que llevaba la droga, no admitió que conocía o que sabía que la sustancia transportada era ilícita.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 694,39 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

De conformidad a lo previsto en el citado artículo 368 del C. Penal , la pena será de 3 a 6 años de prisión y sobre ella operarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si concurrieren.

TERCERO .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de 5 años de prisión , accesoria, multa de 150.000 € . Dicha pena se ajusta a las circunstancias del hecho y de la persona culpable. De una parte hemos de indicar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme señalaremos a continuación y por tanto la pena puede recorrerse en toda su extensión.

Dentro de la extensión optamos por los 5 años de prisión, que no alcanzan el máximo posible (6 años), atendiendo, en lo positivo para el acusado, a su ausencia de antecedentes penales y en lo negativo , a la cantidad de cocaína transportada que se acerca mucho a la notoria importancia ( 750 gramos, Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19.10.01), que implicaría un salto cualitativo muy importante en la pena a imponer. El mismo criterio manejamos para fijar la extensión de la pena de multa.

No concurre la eximente de estado de necesidad alegada por la defensa, ni siquiera incompleta, conforme lo establecido en el artículo 20.5 del C. Penal . Requisito esencial que es exigido por la jurisprudencia para la concurrencia de dicha eximente es que el necesitado no tenga otras vías lícitas para procurarse el sustento ( Sentencias de 6.7.99 ; 24.1.00 ; 10.2.03,..., del Tribunal Supremo). Es obvio que el acusado no ha acreditado, ni por asomo, dicha situación de necesidad económica perentoria que le empujara indefectiblemente a cometer un delito contra la salud pública para evitar un mal mayor que sería un perjuicio inminente para su integridad física o la de su familia. No ha aportado dato alguno al respecto. No ha acreditado que carezca de recursos o que este impedido, sencillamente , de trabajar.

No se ha practicado, ni interesado practicar, prueba alguna al respecto. Corresponde a la defensa la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que atenúan o eximen de la misma, al igual que corresponde a la acusación la prueba de las circunstancias que agravan dicha responsabilidad criminal.

Tal vacío probatorio impide a este Tribunal la apreciación de las circunstancias alegadas por la defensa. No obstante este Tribunal es consciente de que , en general, las personas que se dedican a este tipo de actividades delictivas lo hacen motivados por obtener un beneficio económico. Podemos encontrarnos con personas que lo llevan a cabo para satisfacer una necesidad de consumo de la sustancia que transportan o de otras, pero lo normal es efectivamente embarcarse en esta arriesgada actividad delictiva a cambio de dinero. Lógicamente también quien se arriesga a perder la libertad realizando este tipo de actos de transporte con cocaína, no suele atravesar una buena situación económica. Ahora bien, la jurisprudencia ya citada exige acreditar algo más que una situación económica no muy boyante, sino que exige la acreditación inequívoca de no tener el acusado más opción para subsistir que la de llevar a cabo este acto delictivo. En el presente caso, insistimos, ni siquiera se ha acreditado una situación económica difícil en el acusado.

En cuanto a la atenuante de confesión o colaboración del artículo 21.4 del C. Penal o su analógica del artículo 21.7 el mismo texto legal , igualmente hemos de indicar que por la defensa no se ha acreditado tal extremo. En cuanto a la atenuante en sí no concurriría pues el acusado no admitió los hechos antes de iniciarse el procedimiento contra el mismo, pues ni siquiera declaró en sede policial. Por otra parte nuestro Tribunal Supremo no contempla dicha atenuante si la confesión del hecho sobreviene ante la evidencia inminente e insoslayable de su descubrimiento ( Sentencia de 3.5.03 , por ejemplo).

En orden a la aplicación de dicha atenuante como analógica, ello es posible, cuando no puede concurrir directamente la del 21.4 del C . Penal por no cumplimiento del requisito temporal , si la actividad de reconocimiento de hechos por parte del acusado ha permitido un 'ahorro procesal', es decir, ha sido de interés para la investigación. En el presente caso el acusado no aporta absolutamente ningún dato significativo que permita avanzar en la investigación, por ejemplo quien le entregó la droga o a quien se la tenía que transmitir y es más, a fecha de hoy, ni siquiera ha reconocido los hechos, al no haber admitido que supiera lo que transportaba.

Por las misma razones tampoco procede la aplicación el tipo atenuado del artículo 368.2 del C .Penal , ya que ni estamos ante una cantidad de droga de escasa entidad, ni se han acreditado, por lo expuesto, especiales circunstancias personales en el autor del hecho, que permitan aplicar dicho tipo penal atenuado.

QUINTO .- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO .- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eladio como autor responsable de un delito contra la salud pública( sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 €,comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-