Sentencia Penal Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 9/2013 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 9 /2013

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 393 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 26 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 70/2013

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a catorce de Febrero de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª ANGELES OLIVA YANES, en representación de D. Aureliano , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 26, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 5/11/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Aureliano como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 ° y 240 del Código Penal , con la concurrencia atenuante muy cualificada de drogadicción, del artículo 21.6 ª (o 21.7ª, en la actual redacción del Código Penal ) en relación con el artículo 21.2ª y el artículo 20.2° del Código Penal , a la pena de prisión de seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , se decreta el comiso del dinero y de los instrumentos del delito'.

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Ha resultado probado y así se declara que sobre las 15,30 horas del día 18 de marzo de 2010, el acusado Aureliano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, desconociéndose si solo o puesto de común acuerdo con otras personas no identificadas, tras forzar la puerta trasera de la agencia de viajes sita en la calle Jerónimo de la Quintana n° 1 de Madrid, VIAJES JIVESA, que daba al patio de luces de la finca sita en el n° 129 de la calle Fuencarral de Madrid, y tras desplazar el armario que la tapaba en su interior, penetró en ella y se apropió de unos 1200 euros en metálico, de los que sólo se han recuperado e intervenido judicialmente 120 euros, fracturando igualmente con ayuda de una radial la caja fuerte que se hallaba en el sótano del establecimiento, sin lograr abrirla. El acusado portaba consigo para cometer los hechos, además de la radial, diversas herramientas que fueron intervenidas por la Policía.

Los daños ocasionados al establecimiento han sido debidamente abonados por la compañía aseguradora de la agencia, no reclamando sus legítimos propietarios por ellos, ni por el dinero que faltaba.

Al tiempo de los hechos el acusado se hallaba bajo los efectos de su prolongada y grave adicción a sustancias de abuso, con merma de sus facultades intelectivas volitivas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Aureliano contra la Sentencia de 5 de Noviembre de 2012 , y se vienen a invocar como motivos: Error en la valoración de la prueba; vulneración del Derecho a la presunción de inocencia; vulneración del derecho a la defensa, al empleo de los medios de prueba y a la tutela judicial efectiva por denegación del prueba pericial propuesta en tiempo y forma, infracción por aplicación indebida de los arts. 237 , 238.1 º y 240 del Código Penal . Indebida inaplicación de la circunstancia eximente del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1º del Código Penal . Inaplicación indebida de la atenuante a la individualización de la pena, la sentencia reduce la pena en un grado y no en dos, como posibilita el art. 66.2º del Código Penal y solicitó esta defensa, atendiendo a los medios empleados en la comisión del hecho. Que se solicitó en trámite de conclusiones la sustitución de la pena privativa de libertad que se pudiera imponer por la de multa al amparo del art. 88.1º del Código Penal sin que la sentencia haga mención alguna a lo solicitado, y se solicita se proceda a la sustitución de la pena privativa de libertad de 6 meses por la de multa con una extensión de 12 meses y cuota diaria de 2 euros al carecer de ingreso alguno.

En relación con el primer motivo del recurso se señala que la conclusión que alcanza el Juzgador no es conforme a las reglas de la lógica. Al no practicarse en el acto del juicio oral prueba alguna que permita afirmar que fuerza el acusado la persona que se encontraba en el interior del local. Se ha concedido fiabilidad a la declaración del Sr. Guillermo que no es corroborada en lo relativo al acusado por hecho objetivo alguno; y no puede concluirse que se ha practicado prueba de cargo ya que no puede establecerse que estuviera el Sr. Aureliano en el interior del local, y menos aún concluir que no tenía el dinero sustraído en su poder porque se le dió a un tercero sobre cuya existencia no se ha practicado prueba alguna; y ha llevado a entender consumado el robo, aún cuando el dinero no se encontrara, realizándose una inferencia contraria a las reglas de la lógica.

Por lo que no puede afirmarse la concurrencia de los elementos típicos del delito de robo con fuerza de los arts. 237 , 238-2 ª y 240 del Código Penal .

Se señala en cuanto a la inaplicación de la circunstancia eximente del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1º del Código Penal , que no se señalan los motivos que le llevan a su no aplicación.

En relación a la inaplicación de la atenuante del art. 21.5º del Código Penal , la misma ha de ser considerada indebida. El propietario renunció al ejercicio de la acción civil derivada de los hechos; y el acusado abonó la cantidad que le fue posible, por cuanto no dispone de recursos económicos con los que hacer frente al total de la indemnización; y además el propietario refirió que los daños los había abonado el seguro.

Respecto de la individualización de la pena, la resolución que se recurre baja un grado la pena, y no dos como posibilita el art. 66.2º del Código Penal , atendiendo a los medios empleados en la comisión del hecho; y el delito en cualquier caso está motivado por la adicción a sustancias de abuso; y esta adicción es grave.

Finalmente se señala que la sentencia no hace referencia a la solicitud que en trámite de conclusiones se efectuó de sustitución de la pena privativa de libertad por la de multa conforme al art. 88.1º del Código Penal .

Solicita la libre absolución y subsidiariamente se aprecie la concurrencia de la circunstancia eximente del art. 21.1 º y 2º del Código Penal en relación con el art. 20.1 del mismo texto legal , así como la de reparación del daño del art. 21.5 del citado texto, imponiendo la pena de privación de libertad de un mes y medio, interesando la sustitución por la pena de multa.

SEGUDNO.-El Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aureliano , contra la sentencia recaída en el juicio oral de referencia e interesa la confirmación de la misma, ya que frente a lo alegado por el recurrente se ha realizado una correcta valoración de la prueba, siendo igualmente acertada la calificación jurídica de los hechos y, por ende, la aplicación de las normas legales invocadas en el presente asunto, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de ino1 por la prueba practicada en el Plenario, sin merma alguna de las garantías procesales ni quebrantamiento alguno de normas del ordenamiento jurídico.

TERCERO.-Dado que viene a invocarse, error en la apreciación de la prueba; este Tribunal debe señalar que es pacifica la Jurisprudencia en este sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta el acto del juicio oral así como las actuaciones sometidas a contradicción y la sentencia dictada; no es posible sostener que se ha producido error alguno en la valoración realizada; sino que por la Magistrada se ha llevado a cabo un análisis de la prueba practicada para a continuación llevar a cabo una valoración con un juicio de inferencia acorde con las reglas de la lógica y con las máximas de la experiencia que le lleva a tomar convicción de culpabilidad conforme le autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y para ello ha contado con la prueba testifical del propietario de la agencia de viajes; que fue testigo presencial, ya que llegó al establecimiento y escuchó ruidos en el piso inferior como de un zumbido o radial; siendo el acusado el que se encontraba en el piso inferior. La Sentencia recoge en su fundamentación toda la secuencia de hechos que se producen por parte Don. Guillermo ; propietario y la salida pretendida por el acusado; siendo retenido por el propietario hasta que llegó la policía. Se cuenta con el testimonio de los agentes de policía. Se pone de manifiesto que el acusado como así es rechazada la versión de la acusación, cuando ante el Juzgado de Instrucción, folio 41 de las actuaciones había reconocido que le detienen en la agencia de viajes; y que era cierto que llevaba una radial porque la necesitaba para abrir la caja. Sin embargo en el acto del juicio refirió que no estaba en la agencia de viajes sino en el portal que tiene acceso a la tienda, donde se había refugiado porque en la calle hacía frío.

No se da por creíble esta última versión; y la referida por el propietario corroborada por los funcionarios de policía; por la existencia de la radial, las incisiones realizadas en la caja fuerte; que fueron escuchadas por el propietario; quien no ha reclamado por los hechos.

De ahí que la valoración no sea errónea, ilógica o arbitraria por lo que se debe mantener.

Tal prueba practicada en el juicio oral y con sometimiento a los principios que rigen nuestro sistema jurídico, hace que sea apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

Así, en tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Asimismo tal valoración de la prueba concluye en la aplicación de los arts. 237 , 238.2 º y 3 º, y 240 del Código Penal .

CUARTO.-En relación con la inaplicación del art. 21.1 º y 2º en relación con el art. 20.1º del Código Penal ; este Tribunal se muestra conforme con el criterio seguido por la Magistrada a quo, de aplicar el art. 21.7º en su actual redacción en relación con el art. 21.2 º y art. 20.2º del Código Penal , que la aplica como muy cualificada.

Se ha contado con la prueba documental obrante en las actuaciones en que consta su larga historia de consumo; así como el informe del psiquiatra Dr. Porfirio que fue ratificado en el juicio oral.

La jurisprudencia en esta materia ha señalado que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, núm. 961/2005 EDJ2005/139916 ; de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/10338 , 5 de marzo EDJ1998/777 , 27 de febrero EDJ1998/772 y 20 de marzo de 1998 EDJ1998/1298 , y, 5 EDJ1999/966 Y 24 de febrero de 1999 EDJ1999/886 ), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente EDL1995/16398, o bien el arto 8.1 del CP anterior EDL1973/1704, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penal mente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP EDL 1995/16398 ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo arto 8.1 CP de 1973.

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto 21.1 CP vigente EDL1995/16398 , o la misma del arto 9.1 CP derogado EDL1973/1704 , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del arto 21.20 CP EDL 1995/16398 -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior EDL 1973/1704 - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 EDJ2005/90220 , explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a EDL1995/16398 exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a EDL 1995/16398 exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

En el presente supuesto el acusado conocía la antijuricidad de su conducta, y es precisamente en esa drogadicción desde mucho tiempo atrás lo que lleva a tener por afectadas sus facultades volitivas especialmente en orden a la realización de actos tendentes a procurarse las sustancias estupefacientes; y se considera ajustada la bajada de la pena en un grado debido como se señala en la resolución, a que por la realización de los hechos, no nos encontramos ante una sustracción movida por impulsos sino que ha requerido un conocimiento previo y una serie de preparaciones así como de instrumentos para la realización de la acción delictiva.

En relación con la inaplicación de la atenuante del art. 21.5º del C. Penal ; igualmente no puede prosperar; ya que la cantidad que en el acto del juicio se consigna no cubre la cantidad denunciada y tampoco se han ofrecido más entregas; y ello con independencia de que el propietario no reclame porque ha sido resarcido pro el seguro; y se contradice con la versión mantenida en el juicio de que no estuvo en la agencia de viajes.

Finalmente y respecto de la sustitución de la pena de prisión por la de multa; la Magistrada no se ha pronunciado; y se ha solicitado en el trámite de conclusiones; pero dado que es una materia de ejecución de la pena; y le corresponde a los Juzgados de Ejecutorias su realización; entendemos que puede solicitarse en ejecución de sentencia.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aureliano contra Sentencia dictada con fecha 5/11/2012 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 393/2011 por el JDO . DE LO PENAL N. 26 de MADRID, debemos CONFIRMARdicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.