Sentencia Penal Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 43/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00070/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo:213100

N.I.G.:37274 77 2 2012 0101669

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000043 /2013

Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000141 /2012

RECURRENTE: Saturnino

Procurador/a:

Letrado/a: PEDRO LUIS HERNANDEZ FRAILE

RECURRIDO/A: Jesús Carlos , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ,

Letrado/a: ,

SENTENCIA NÚMERO 70/13

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON ÁNGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON JUAN JACI NTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Expediente de Reforma núm. 141/12 , del Juzgado de Menores número 1 de Salamanca, por un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, Rollo de apelación núm. 43/13.- contra:

Saturnino , nacido el NUM000 /95, con D.N.I. nº NUM001 , defendido por el Letrado Sr. Pedro Luis Hernández Fraile.

Han sido partes en este recurso, como apelante el anteriormente citado,con la asistencia letrada ya circunstanciada y como apelado el Mº FISCAL,con la representación y atribuciones que le otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de Marzo de 2.013, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez sustituto del Juzgado de Menores núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'De conformidad con lo expuesto S.Sª DECLARA:que el menor Saturnino , es responsable, en concepto de coautor material, de un delito de robo con intimidación, ya definido, por lo que procede imponerle la medida de internamiento en régimen semiabierto durante 10 meses,siendo los 2 últimos en libertad vigilada, debiendo abonar, solidariamente con sus padres, al perjudicado, Jesús Carlos , en la cantidad de 5€, así como el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el letrado de Saturnino , Sr. Pedro Luis Hernández Fraile, quien tras realizar las alegaciones que constan en su escrito y en el soporte videográfico de la vista, terminó solicitando que, con estimación del recurso, sea revocada la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar por la que se absuelva a su representado del delito por el que ha sido condenado. Por su parte, el Mº FISCALimpugnó el recurso de apelación formulado, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. Habiendo sido solicitada la celebración de la vista al amparo de lo establecido en el art. 41.1 de la Ley 5/2000, de 12 de enero -Ley del Menor -, la misma se celebró el día 21 de mayo de 2013, con el resultado que consta en el soporte videográfico unido al presente rollo de apelación. Se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Menores de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2.013 , la cual:

1º.-) declaró como hechos probados los siguientes: 'que el día 8 de noviembre de 2.012, sobre las 14:00 horas, cuando el menor Jesús Carlos se encontraba a la puerta del Instituto Fernando de Rojas, sito en la Carretera de Aldealengua, fue abordado, de común acuerdo, por el mayor de edad, Fructuoso y el menor Luciano (sic), nacido el NUM000 /95, pidiéndole Fructuoso que le diera 5 € o que si no le partía la cara, accediendo a darle el dinero ante el miedo de que le pegaran, al ser dos. Una vez que les entregó el dinero se ausentaron del lugar' ; y

2º.-) considerando que los referidos hechos eran constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto en los artículo 237 y 242.1, del Código Penal , del que era responsable en concepto de coautor, el menor Saturnino , le impuso la medida de internamiento en régimen semiabierto durante 10 meses, siendo los dos últimos en libertad vigilada, debiendo abonar solidariamente con sus padres al perjudicado Jesús Carlos la cantidad de 5 €, e imponiéndole además el pago de las costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la defensa del menor Saturnino , interesando su revocación y que se dicte otra absolviéndole del indicado delito de robo al considerar que el mismo no puede ser considerado coautor de tal delito, del que únicamente podía ser considerado autor al mayor de edad Fructuoso , el cual fue el único que amenazó y pidió el dinero al menor denunciante, ya que, si bien era cierto que el ahora recurrente estaba junto a Fructuoso , en ningún amenazó ni solicito dinero al denunciante, discrepando igualmente de la conclusión de la sentencia impugnada de que con su sola presencia agravara la intimidación al denunciante.

TERCERO.-Establece el artículo 28 del Código Penal que 'son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado'. Por su parte, en el artículo 29 se dispone que 'son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos'.

Como ya afirma la propia sentencia impugnada, la doctrina jurisprudencial ha señalado en forma reiterada (así SSTS. de 13 de marzo de 2.005 , 19 de octubre de 2.006 , 17 de febrero de 2.009 y 18 de febrero de 2.010 , entre otras), que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional, sentencia 131/87 (RTC 1987, 131), que 'el principio de personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad' de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 (RJ 1990, 3882), 'exigencias para la interpretación de la Ley penal'.

No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan 'dominio funcional del hecho', siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que pueden citarse las de 10.2.92 ( RJ 1992, 1112), 5.10.93 , 2.7.94 ( RJ 1994, 6416), 28.11.97 (RJ 1997, 9059 ) y 2.7.98 (RJ 1998, 6230), bastando por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, en la que se reconoció lo siguiente: 'El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 ( RJ 1985, 2570), 13/5/86 (RJ 1986, 2460) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 ( RJ 1986, 590), 24/3/86 ( RJ 1986, 1686), 15/7/88 , 8/2/91 (RJ 1991, 921 ) y 4/10/94 (RJ 1994, 7612). Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86 (RJ 1986, 3878 ), y 20/11/81 (RJ 1981, 4423), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 ( RJ 1992, 1071), 5/10/93 ( RJ 1993, 7282), 2/7/94 (RJ 1994, 6416)) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 (RJ 1992, 10452 ) y 28/11/97 (RJ 1997, 9059) se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores...; la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. No puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 (RJ 2000, 7462), que con cita de la SS. TS. 14/12/98 (RJ 1998, 10345), señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 (RJ 2001, 4945) precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la S.T.S. 27-9-2000 (RJ 2000, 8254), tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como se ha señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93 ( RJ 1993, 2569), 24-3-98 (RJ 1998, 3276 ) y 26-7-2000 (RJ 2000, 7478), han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento; 4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Tal doctrina aparece asimismo reiterada y compendiada en la STS. de 14 de octubre de 2.009 (RJ 20095992), en la que se afirma que 'en efecto, la coautoría por condominio del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (coautoría sucesiva). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por dominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas ( 529/2005, de 27-4 ( RJ 2005, 5218); 1049/2005, de 20-9; 1315/2005, de 10-11; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V ( RJ 2006, 3335) ; 1032/2006, de 25-10 ( RJ 2006, 7115); 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2 ( RJ 2008, 1572) ; y 16/2009, de 27-1), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen'.

CUARTO.-Por tanto, y en base a la precedente doctrina jurisprudencial, se ha de concluir, y ello a pesar de las alegaciones realizadas por la defensa del recurrente, que el juzgador 'a quo' no ha incurrido en error alguno al estimar también al referido menor como coautor del delito de robo. Y ello porque, aun cuando fuera el mayor de edad, Fructuoso , el que le dijo al menor denunciante que le diera el dinero o que, si no, le partía la cara, de la declaración de éste resulta igualmente acreditado que ambos, es decir, tanto Fructuoso , como el menor ahora recurrente, Saturnino , se 'dirigieron hacia él', lo que revela un previo concierto entre ambos e impide que pueda considerarse que por el mismo sólo se adoptó un mero comportamiento pasivo, siendo indudable un incremento de la intimidación por el hecho de tratarse de dos personas con el consiguiente aumento de temor por parte de la víctima. A lo que ha de añadirse que carece de toda trascendencia la circunstancia de que en otra ocasión anterior hechos similares con el mismo menor denunciante se hubieran realizado solamente por Fructuoso , pues tal circunstancia no excluye en modo alguno que en el presente caso éste y el recurrente decidieran ejecutar el hecho conjuntamente y así lo hicieran.

QUINTO.-En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Saturnino y confirmada la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Saturnino , confirmamosla sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de Menores de esta ciudad con fecha 18 de marzo de 2.013 en el Expediente de Reforma del que dimana el presente rollo, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.