Sentencia Penal Nº 70/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 13/2011 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

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Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2011-0003351

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000013/2011- -

Dimana del Sumario Nº 000003/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

Acusador particular: Nicolasa

Letrado: MONICA MAS FRANQUEZA

Procurador: DANIEL J. DABROWSKI PERNAS

Acusado: Victor Manuel

Letrado: GIL SENDRA, FERNANDO

Procurador: CORDOBA ALMELA, JOSE L.

SENTENCIA Nº 70/14

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 5 de Febrero de dos mil catorce.

VISTAel día 17-12-13, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 Denia, seguida por delitode INCENDIOcontra el acusado : Victor Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1942 en Oliva (Valencia), hijo de Bernabe y Virtudes , y vecino de Pego (Alicante), asistido del Letrado D. Fernando Gil Sendra; asimismo y ejerciendo la ACUSACIÓN PARTICULAR Nicolasa representada por el Procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y asistida de la letrada Dª Mónica Más Franqueza , en cuya causa fue parte acusadorael Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jorge Rabasa Dolado, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Urgentes nº 86/11, el Juzgado de Instrucción nº 3 Denia, instruyó su sumario contra Victor Manuel , en el que fue procesado de un delito de incendio, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 13/11 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un incendio del primer párrafo del artículo 351 CP , con la atenuante de la atenuante de reparación del daño, considerando autor a Victor Manuel , interesando una pena de diez años de prisión. Alternativamente calificó los hechos como un delito de incendio (de menor entidad del peligro), con la atenuante de reparación del daño, interesando la pena de 5 años de prisión.

TERCERO.-La Acusación Particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, añadiendo la pena de prohibición de aproximarse a la víctima.

CUARTO.-La DEFENSAen el mismo trámite interesó para el acusado, como autor de un delito de daños del artículo 266, con las atenuantes 21.1 y 21.5 CP , la pena de un año y medio de prisión.

ÚNICO:Sobre las 13.40 horas del día 8 de abril de 2011 el procesado Victor Manuel , se dirigió a la vivienda nº NUM002 piso NUM003 , puerta NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Pego, sita en el piso inferior de su casa, donde, a sabiendas de que ello comportaba un peligro para la vida o la integridad física de las personas, ya que se trata de viviendas habitadas con uso habitual de sus moradores, procedió, utilizando un mechero y alcohol, a prender fuego a la puerta de la vivienda de Nicolasa , fuego que fue apagado por la Sra. Nicolasa utilizando un trapo mojado. A consecuencia de los hechos se causaron desperfectos en la puerta que han sido pericialmente tasados en 1033'68 euros. La propietaria de la vivienda, Nicolasa , reclama por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO DE INCENDIO EN GRADO DE TENTATIVAdel artículo 351 CP en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal .

SEGUNDO:Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Victor Manuel en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO:Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989 ).

Corresponde a este apartado la exposición de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, y que posibilita la confección del relato de hechos probados de la presente sentencia.

Victor Manuel reconoce en la vista oral que mantuvo una discusión con una vecina y que acto seguido fue a la puerta de la vecina y le prendió fuego.

Montserrat refiere en el plenario que Bernabe maltrataba a un perro, discutiendo con él cuando le llamó la atención.

Nicolasa manifestó en el juicio oral que se encontraba en la cocina de su casa preparando la comida cuando notó un olor extraño, desplazándose al recibidor, viendo que penetraba fuego por debajo de la puerta. Refiere la Sra. Nicolasa que apagó el fuego con un trapo mojado, abriendo la puerta, viendo al acusado que rociaba sobre la puerta un liquido. Manifiesta la Sra. Nicolasa que Victor Manuel se sorprendió al verla, preguntándole ella que qué hacía, contestando Bernabe que se había equivocado, que le pagaría los desperfectos. Manifiesta la Sra. Nicolasa que con el trapo mojado apagó las llamas de la parte exterior de su vivienda.

Obran a los folios 7 y 8 fotografías en los que aparecen los daños que presentaba la parte exterior e interior de la puerta de la vivienda de la Sra. Nicolasa .

La prueba personal practicada y la documental que obra en las actuaciones, constituye prueba de cargo por la que el Tribunal adquiere la convicción necesaria para enervar la presunción de inocencia del acusado y para posibilitar la confección del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a Victor Manuel , prueba de cargo obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios.

CUARTO:El delito de incendio del art. 351 del CP se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. ( TS S 2201, de 6 Mar. 2002 ).

En interpretación de esta doctrina el Tribunal Supremo ha entendido (SST 284/98 de 31 Oct., 1457/99 de 2 Nov. y 1208/2000 de 7 Jul.), que el delito de incendio se sustenta sobre un doble bien jurídico, el patrimonio y la puesta en peligro de la vida e integridad física de las mismas, considerando que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 del CP ., no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del CP .) sino el potencial o abstracto.

La STS de 16 de abril de 2010 señala que el tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 del Código Penal consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación la creación de un peligro o riesgo cierto para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado. Desde el punto de vista subjetivo, se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Y debemos tener en cuenta, como recuerda la STS 969/2004 de 29 de julio , en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar, siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro ( STS 381/2001, de 13 de marzo ). La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual ( SSTS 142/97 de 5 de febrero , 2201/2001 de 6 de marzo de 2.002 y 724/2003 de 14 de mayo ). Los hechos que nos ocupan son perfectamente subsumibles en el delito de incendio previsto y penado en el artículo 351 del CP , al concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal. El acusado prendió fuego a la puerta de acceso a una casa habitada, no pudiendo ignorar que la propagación del fuego creaba un peligro o riesgo a los moradores de la vivienda.

QUINTO:La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Oct. De 2003 (Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón) manifiesta que la consumación del delito prevenido en el art. 351 CP exige que el fuego ocasionado alcance una dimensión suficiente para que su propagación pueda poner en peligro la vida o integridad física de las personas, por lo que ha de estimarse que en aquellos supuestos en los que el fuego ha sido extinguido de forma inmediata, sin alcanzar una mínima dimensión, el delito debe sancionarse como mera tentativa. La tentativa requiere la triple concurrencia de un plan del autor cuyo dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de su voluntad.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre del 2011 (Pte: Ramos Gancedo) manifiesta que como señalan las sentencias de 26 de marzo de 1.999 y 11 de diciembre 2.000 , la consumación del delito prevenido en el art. 351 del Código Penal exige que el fuego ocasionado alcance una dimensión suficiente para que su propagación pueda poner en peligro la vida o integridad física de las personas, por lo que ha de estimarse que en aquellos supuestos en los que el fuego ha sido extinguido de forma inmediata, sin alcanzar una mínima dimensión, el delito debe sancionarse como mera tentativa.

La tentativa requiere la triple concurrencia de un plan del autor cuyo dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de su voluntad.

En el caso que nos ocupa concurren los mencionados requisitos, pues la inmediata intervención de la ocupante de la vivienda, Sra. Nicolasa , con un trapo mojado, determinó la extinción inmediata del fuego, por lo que no se llegó a propagar en absoluto por causas independientes de la voluntad del autor, reflejando las fotografías de la puerta dañada (folios 7 y 8) la escasa entidad de los desperfectos provocados por el fuego.

Por ello, el delito de incendio es en grado de tentativa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 CP .

SEXTO:Procede apreciar la atenuante de reparación del daño interesada por las partes al haber consignado el acusado el importe de la reparación de la puerta con anterioridad a la celebración del juicio, en concreto, el 7 de octubre del 2011 (folio 98).

Interesa la Defensa la apreciación de la atenuante de embriaguez.

Las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes, agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

Las atenuantes deben estar tan probadas como el hecho mismo ( STS 30-12-03 ).

Con arreglo al Código Penal, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal, en relación con el núm . 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente ( STS 17-5-02 ).

Aunque de la prueba personal practicada se acredita que el acusado estuvo en una comida con amigos en la que pudo ingerir bebidas alcohólicas, no concurre prueba suficiente para que pueda darse por probado que la ingesta disminuyera, en mayor o menor medida, sus facultades psíquicas.

Por ello, no ha lugar a apreciar la mencionada atenuante, reiterando que las atenuantes deben estar tan probadas como el hecho mismo .

SÉPTIMO:Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente al delito cometido, señalando el artículo 351 del Código Penal una pena de prisión de diez a veinte años. El artículo 62 CP señala que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Atendiendo a que el fuego no se propagó, a que fue sofocado por la moradora con un simple trapo mojado y a los escasos daños resultantes, el Tribunal entiende adecuado imponer la pena inferior en dos grados. El artículo 66.1.2ª CP dispone que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la entidad del hecho, procede condenar a Victor Manuel como autor de un delito de incendio en grado de tentativa del artículo 351 CP en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal , con la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª CP . a la pena de dos años y seis meses de prisión.

OCTAVO:En virtud del artículo 79 CP en relación con el 56 del mismo cuerpo legal , procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO:Interesa la Acusación Particular que se imponga al acusado la medida de prohibición de aproximarse a la víctima. La pretensión no puede tener favorable acogida al no incluirse el delito de incendio en el catálogo de delitos ( artículo 57 CP ) en que pueden acordarse las prohibiciones contempladas en el artículo 48 CP .

DÉCIMO:El artículo 109 del Código Penal manifiesta que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causado.

De acuerdo con el precepto mencionado el acusado deberá indemnizar a Nicolasa en la suma de 1.033'68 €, valor de reposición de la puerta dañada según el informe pericial obrante al folio 81.

DÉCIMOPRIMERO:Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede imponer las costas causadas a Victor Manuel , incluyéndose las derivadas de la acusación particular al no resultar su actuación inútil o superflua y al no haber formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la presente sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado a Victor Manuel como autor de UN DELITO DE INCENDIOen grado de tentativa del artículo 351 CP en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal , con la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª CP . a la pena de D OS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas causadas -incluyéndose las costas de la acusación particular- y a indemnizar a Nicolasa en la suma de 1.033'68 €,

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónante el Tribunal Supremoen el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.