Sentencia Penal Nº 70/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 30/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA nº 70/2015

S.Sª Ilmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado, Presidente

Dña. Ana María Cameselle Montis

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas

En Palma de Mallorca, a 30 de abril de 2015

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 30/14, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Sumario 1/11, seguido ante el Juzgado de instrucción número 3 de Inca, por un delito de agresión sexual sobre menores de edad, contra el acusado Ildefonso , con DNI número NUM000 , mayor de edad, en libertad por esta causa de la que estuvo privado del 2 días, representado por la Procuradora Sra. Bennasar y defendido por la Letrada Sr. Oliver Servera, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr. Nuevo Gómez, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr. don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia y ulterior atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 3 de Inca dictó auto acordando la incoación de procedimiento sumario, procesando al acusado y luego acordando la conclusión del procedimiento remitiéndolo a esta Sección Segunda de la Audiencia de Baleares, en la que tras confirmar la conclusión del sumario se dio traslado al Ministerio Fiscal para que solicitase el sobreseimiento o la apertura del juicio, verificándolo en este sentido y formulando escrito de calificación provisional, del que se dio traslado a la defensa del procesado formulando su escrito de defensa, tras lo cual la Sala dictó auto admitiendo las pruebas propuestas y convocando al acusado y a las partes al acto del juicio oral, el cual tuvo lugar el pasado día 25 de marzo en primera sesión y el día 22 de abril en segunda sesión, habiéndose levantado la oportuna acta grabada del juicio.

SEGUNDO.-Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de sendos delitos de agresión sexual cometidos sobre las menores de 13 años Gema y Sagrario , ambos en grado de continuidad delictiva, previstos y penados en los artículos 180.1.3 y 4, en relación con los artículos 178 y 74.1 y 3 del CP , conforme a la redacción operada por LO 15/2003, solicitando para el acusado una pena de 17 años de prisión (10 por el primer delito y 7 por el segundo), con la accesoria de inhabilitación absoluta y la de prohibición de acercamiento y de comunicación con las menores y con su madre a una distancia no inferior a un kilómetro por tiempo de 20 años (10 por cada delito) y pago de costas del juicio.

TERCERO.-La defensa al elevar a definitivas sus conclusiones solicitó la libre absolución de su patrocinado y costas de oficio.

Probado y así se declara que Ildefonso , anteriormente condenado por delitos relacionados con la violencia de género, pero no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa de la que estuvo privado 8 días, mantuvo una relación sentimental con Loreto desde el año 2002 o 2003 hasta mediados de 2006, aunque, al parecer, posteriormente siguieron viéndose y manteniendo relaciones.

Con el acusado y Loreto convivía la hija mayor de esta última Gema , nacida el NUM001 -1998, en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 , de la localidad de Sineu.

En junio de 2006 Loreto se trasladó a Marruecos con el objeto de traer a vivir a la Isla a su otra hija Sagrario ( NUM004 -2000), momento que fue aprovechado por los propietarios de la vivienda que ocupaba el acusado y Loreto para cambiar la cerradura, ya que Loreto y el acusado les debían la renta de hacía varios meses.

El 19 de abril de 2009, el acusado, sin que sepa muy bien el motivo, acudió al domicilio en el que entonces residía Loreto y sus dos hijas Gema y Sagrario junto con una amiga suya y se produjo una discusión entre ambos, momento en el que Gema relató a su madre que el acusado cuando vivían en la vivienda de Sineu había abusado de ella y su hermana narró lo mismo, hechos cuya real ocurrencia no ha podido resultar debidamente aclarada, sin poder asegurar que hubieran sucedido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de agresión sexual por los que el Ministerio Fiscal formula acusación respecto del procesado Ildefonso .

Ciertamente en el juicio se ha practicado prueba de cargo a partir de la cual fundamentar una petición de condena, ya que hemos contado con las manifestaciones de las víctimas menores Gema y Sagrario y de su madre Loreto como testimonio de corroboración y de referencia. Ello sin embargo, consideramos que la prueba practicada no ha sido suficiente para extraer una conclusión de condena, pues aunque cabe sostener la tesis de que las menores pudieron haber sido objeto de abusos por parte del acusado durante el tiempo en que los tres y la madre de las niñas convivieron juntos, aparece factible también que no lo hubieran sido, de modo que siendo posibles ambas opciones y con similar virtualidad probatoria, en situaciones como estas debe regir la presunción de inocencia, por cuanto para enervar dicha presunción se hace necesario que la probabilidad de la tesis acusatoria sea mayor que la de la defensa y el principio in dubio pro reo.

Es verdad que las menores relataron que el acusado hubo abusado sexualmente de ellas cuando convivieron con él y con su madre en la vivienda de Sineu.

En esencia, la mayor de las hermanas Gema relató que el acusado abusaba de ella cuando su madre no estaba en casa, principalmente por la noche y que ello ocurría siempre en el sofá. Que el acusado le quitaba la camiseta y le frotaba la vagina. También dijo que el acusado se limpiaba el pene con un trapo, aunque narró que no había visto su miembro porque miraba hacia otro lado e intentaba salirse del sofá. Comentó también que Ildefonso , aunque lo intentó, nunca llegó a penetrarla, solo a frotar su pene contra su vagina, todo ello se produjo bajo la amenaza de que la iba a matar. Contó también que cuando vino de Marruecos su hermana pequeña a vivir con ellos, Ildefonso las desnudo y ató a ambas con una cuerda y les realizó tocamientos. En cuanto a la menor de las dos hermanas Sagrario , dijo haber venido de Marruecos en el año 2006, en junio y que coincidió con el acusado quien también le tocó y que a ella y a su hermana las desnudó y ató en varias ocasiones, sin que con ella intentase nada porque ella no se dejaba.

Como hemos dicho ambos testimonios se prestaron en el acto del plenario y vinieron precedidos de previas exploraciones policiales y judiciales y de una prueba pericial psicológica que valoró la credibilidad de ambos testimonios.

A pesar de este bagaje probatorio la Sala, aún pudiendo ser verdad lo narrado por las menores, alberga dudas razonables en cuanto a la verosimilitud de sus manifestaciones y ello hace que a la hora de apreciar la declaración de las menores hayamos optado por inclinar la balanza probatoria a favor de absolver al acusado Ildefonso , a tenor del principio in dubio pro reo.

Las dudas de credibilidad que tenemos se apoyan en las siguientes consideraciones:

1.- Que la declaración de la madre como testimonio de corroboración al ser a ella a la que las menores le narraron en primer lugar la ocurrencia de los abusos, no nos trasmitió sensación de credibilidad, por cuanto no quedó suficientemente aclarado el motivo de la ruptura de su relación con el acusado. Éste en cambio si explicó que podían existir móviles espurios en la denunciante, ya que él la abandonó por sus infidelidades y no quiso casarse con ella y él en cambio se casó con otra mujer con la que tuvo dos hijos. El acusado dijo que la madre de las menores no aceptó la ruptura de la relación y que en varias ocasiones le llamó por teléfono y amenazó a su mujer al conocer que estaba embarazada. Comparecieron testigos y familiares que declararon cómo la madre de las menores exigió a Ildefonso el pago de una importante cantidad de dinero como condición para retirar la denuncia y la mujer del acusado relató haber recibido amenazas telefónicas de la denunciante. En este sentido obran incorporadas a la causa un listado de las llamadas que habría realizado la denunciante, la cual, sí dijo haber hecho esas llamadas, pero para hablar con el acusado, porque relató que estaba muy enamorado de él y que entonces no sabía que se había casado. Al respecto del listado de llamadas comentó que había otras hechas a ella por el acusado.

Planearon, pues, aspectos oscuros en la relación del acusado y la madre de las menores, relativas a en qué momento finalizó la relación de pareja ( si en 2006 o en 2009) y si esta continuó o no después de que ambos se hubieran separado, incluso mientras el acusado iniciaba una nueva relación y contrajo matrimonio, dado que la madre de las menores señaló que sus hijas le contaron lo sucedido en abril de 2009 (en verano de 2006 ya se habían separado) cuando Ildefonso acudió a la vivienda y le pegó, diciéndole entonces Gema que Ildefonso era malo y le pidió que no volviera con él; con problemas también de violencia de género, que enturbiaban la relación entre ambos. En este contexto de conflicto de pareja se enmarcan los abusos relatados por las menores y serviría tanto para explicar la revelación de los mismos, como la posibilidad de que hubiera existido influencia materna sobre las menores para perjudicar al acusado (de hecho la madre en las exploraciones llevadas a cabo por la Guardia Civil estuvo presente. Se realizaron en su domicilio e interfirió en el testimonio de las menores pidiéndoles que aportasen todo los detalles que ella les iba mencionando para que los recordasen). Puede que solo quisiera colaborar, o tal vez, buscase manipular o determinar las declaraciones de sus hijas con el objeto de perjudicar al acusado, o que hubiera simulación de parte de aquellas con la finalidad de alejar al acusado de su madre, dado el carácter conflictivo de la relación que había entre ambos y antecedentes del acusado por violencia familiar.

2.- Las sospechas sobre las intenciones de la denunciante y su personalidad fueron puestas en entredicho por la que fuera su arrendadora, la cual testificó que de la casa de la denunciante salían continuamente hombres, dando a entender que se entendía con varios y éste fue el motivo aducido por Ildefonso , la infidelidad de la denunciante, para poner fin a la relación con la madre de las menores. Esta testigo comentó también que la denunciante dejó de abonarle la renta y destrozó su casa y que aprovecharon para cambiar la cerradura cuando ella se ausentó a Marruecos en 2006 en busca de su hija menor Sagrario . De ahí que declarase que la segunda hija de la denunciante no llegó a convivir con Ildefonso al menos en la vivienda de Sineu ( Gema en su declaración judicial habla de una segunda vivienda en Sineu). La denunciante negó que hubiera sido infiel al acusado, pero también negó otros extremos, como, por ejemplo, que hubiera sido detenida por robar en un establecimiento de Alcampo, episodio en el que también habría estado involucrada su hija mayor, pero finalmente lo reconoció, como también que estaba a la espera de ser juzgada por un delito de receptación.

La testigo arrendadora cargó las tintas también sobre Loreto al manifestar que ella y una anterior pareja se dedicaban al trapicheo con droga en el barrio.

Curiosamente Loreto también denunció a su anterior marido por violación y actualmente se halla cumpliendo condena.

Al mencionar todos estos aspectos queremos poner de manifiesto las dudas de credibilidad que nos trasmitió la declaración de Loreto .

Todos estos detalles y la actitud invasiva y acaparadora desplegada por Loreto a la hora de llevarse a cabo la exploración policial y judicial de sus hijas, nos hace cuestionar, sin querer decir que los hechos fueran inventados o simulados, la virtualidad probatoria de estas exploraciones en atención a la posible influencia materna que en ellas se produjo.

3.- La madre de las menores pese a manifestar que puso fin a la relación con el acusado en el año 2007, no aclaró suficientemente los motivos por los que en abril de 2009 él había acudido a su casa. Y de su declaración parece desprenderse que a pesar de la ruptura de la relación de pareja que hubo entre ambos se seguían viendo con frecuencia. Sus hijas hacen referencia a un episodio de agresión del denunciado a su madre el 19 de abril de 2009, siendo éste el motivo por el cual, según ellas, se desencadena la revelación de los abusos y no se sabe si fue debido al temor que ello hizo revivir en las menores las conductas de abuso denunciadas o ante la posibilidad de que el denunciado y su madre volvieran a convivir juntos (este fue el temor que según Loreto le trasmitió su hija mayor). Este extremo resulta de especial importancia y significación pues ese encuentro fue el motivo que según las mayor de las menores le llevó a contar a su madre los abusos que sobre ella habría realizado Ildefonso . El episodio de violencia que motivó la revelación del abuso no ha sido suficientemente indagado y a este respecto en las actuaciones no obra la denuncia que la madre de las menores al parecer interpuso frente al acusado por violencia de género y aunque podría servir para explicar el motivo por el que las menores dejaron transcurrir casi tres años para contra los episodios de abusos, sin que durante ese tiempo existiera la menor sospecha, a pesar de que la marcha del acusado del domicilio facilitaba el descubrimiento de los abusos, podría también servir de excusa para impedir que el acusado y su madre retomasen una relación que las menores rechazaban precisamente por los malos tratos hacia su madre y para alejarla de él.

4.- La testigo amiga de la madre que vivía en el domicilio de las menores cuando estas revelaron a su madre los abusos declaró que le preguntó a la mayor de las niñas sobre ello y que no le quiso contar nada, resultándole extraño su actitud así como que hubiera dejado pasar tres años para revelar lo sucedido. Igualmente dijo conocer que su amiga Loreto le reclamó a Ildefonso 12.000 euros para retirar la denuncia. La denunciante negó que hubiera habido ese requerimiento pero también negó que hubiera sido detenida por robar en Alcampo y finalmente lo aceptó, como también negó que hubiera sido infiel al acusado o que su casa estuviera frecuentada por otros hombres y su vecina confirmó este extremo. Si la denunciante ha podido faltar a la verdad en determinados aspectos de su declaración, perfectamente ha podido hacerlo en otros y el móvil económico y los celos hacia el acusado podría ser un motivo o móvil para que la denunciante simulase o fingiera sus manifestaciones e intentase influir en sus hijas; y de facto la exploración de las menores llevada a cabo ante el EMUME fue en gran parte dirigida por la denunciante. No ha sido solamente una percepción nuestra sino que los propios agentes actuantes al declarar en el juicio reconocieron que para explorar a las menores fue necesaria la presencia de la madre y que era ella la que les iba preguntando y les pedía que dijeran esto o aquello. Este proceder les pareció extraño y anómalo, pese a manifestar que la declaración de las menores les sonó espontánea al aportar determinados detalles: el dato del trapo, pusieron como ejemplo, pero éste detalle precisamente lo recordó Gema a instancias de su madre.

5.- La madre ha tenido un papel activo a la hora de llevar a cabo la exploración de las menores, sobre todo cuando fue examinada su hija menor y al visualizar la declaración prestada por ante la Guardia Civil se comprueba que es la propia madre la que le recuerda e incide determinados episodios. En la exploración es ella la que insiste en la importancia de los detalles: cuando ella está en la cocina...lo del trapo...cuando Gema dice que el acusado no le tocaba y al preguntarle la madre de nuevo ella dice que sí...también es ella la que le pregunta si Ildefonso la basaba y si le había llegado a ver el pene. Tal proceder sugiere la posibilidad de que las declaraciones de las menores, sin saber si en todo o en parte, pudieran estar manipuladas o influidas por la madre y por las malas relaciones existentes entre la pareja, ya que, no lo olvidemos, el acusado ha sido condenado por violencia de género, conducta que podría explicar la revelación de los abusos puesto que las menores podrían haber decidido narrar estos hechos con ocasión de una pelea de la madre y el acusado, o como detonante para poner fin a dicha relación o alejar al acusado de su madre.

6.- Las dudas de la virtualidad probatoria que nos merece la declaración de la madre como testimonio corroborante, en la medida en que hemos apreciado la posible existencia en ella de móviles espurios o inconfesables para perjudicar a Ildefonso , como podían ser los celos o los malos tratos, o intereses de tipo económico, que podrían haber llevado a Loreto a utilizar a sus hijas con tales fines y haber podido manipularlas o interferir en ellas, trasladan la necesaria corroboración de la credibilidad del testimonio de las menores, tomando en consideración datos o extremos que hacen dudoso su relato, ya que la mayor de las hermanas no fue capaz de situar temporalmente los episodios de abusos, tampoco concretó si estos se produjeron teniendo las bragas puestas, menos en una ocasión y si efectivamente el acusado la intentó penetrar o no, pues en unas ocasiones dijo que se resistía y otras que no siquiera llegó a verle el pene porque se daba la vuelta y principalmente es importante significar que contó que el acusado la pegaba con la mano y con el cinturón y que la ató en alguna ocasión, negando en el juicio que hubiera sido agredida, pero sí amenazada con que la iba a matar; y la menor de las dos, al margen de las dudas que tenemos de si ella llegó o no a vivir en la vivienda de Sineu, resulta que en realidad solo contó un episodio en el que el acusado la hubo desnudado y atado, llegando a decir, primero, que no llegó a tocarla porque no se dejó y en cambio luego a insistencia de su madre si dijo que le tocó en la vagina. Además, esta menor cuando se refirió a que el acusado le pegaba dijo que utilizaba un cargador de móvil, dato éste que ni siquiera aportó su hermana. La madre, sin embargo, jamás apreció en ambas menores signo alguno de violencia física en ellas.

En ese escenario se presentaba fundamental y decisiva para poder formar una convicción sobre la credibilidad y verosimilitud del relato de las menores haber podido contar con la opinión experta de la perito psicóloga oficial que las exploró en seis ocasiones, pues al margen de los reproches y objeciones que opuso la perito de la defensa Sra. Adolfina , en cuanto a la metodología empleada y preservación de la fuente de prueba (que no negamos, pero que no pueden llevarnos a olvidar lo esencial, que es valorar si el relato de las menores era o no creíble; y que sí aprecio la psicóloga oficial y no en cambio la de parte), con el objeto de poder despejar las incógnitas que nos asaltan en cuanto a determinadas inconsistencias y modificaciones históricas en la verbalización de las menores y en su relato, referidas a la ubicación temporal de los episodios, a si efectivamente en el caso de Gema había llegado el acusado o no a intentar penetrarla ya que anteriormente lo había negado, el por qué Gema habló de que el acusado se puso un preservativo si no hubo penetración ninguna y el acusado lo que hacía era secarse con un trapo; la razón por la que dijo que le pegaba con un cinturón sin que ello fuera advertido por su madre, cambiando luego su versión a que no hubo agresiones y sí solo amenazas de muerte, la aclaración de si el episodio de los golpes con el cargador resulta verosímil y si en el caso de Sagrario el acusado efectivamente llegó a realizarle tocamientos pues ella si le hacía frente y sí la ató solo una vez, como parece que dijo desde un principio, o lo hizo en varias ocasiones. Y, sobre todo, a conocer su opinión acerca del motivo que llevó a las menores a revelar los abusos transcurridos tres años de haber tenido lugar y si tales motivos podían valer no solamente para explicar el silencio de las menores, sino si podía obedecer a otras hipótesis, como, por ejemplo, a su deseo de alejar al acusado de su madre al ver que volvían a estar juntos, así como la necesidad de aclarar la posible influencia que podía haber ejercido la madre en el relato de las menores ante la eventualidad de que en ella existieran móviles de odio o de venganza hacia el acusado y que hubieran podido llevar a la madre a manipular, a determinar o contaminar el testimonio de las menores que inicialmente pudo ser producto de su fabulación o invención o exageración para perjudicar al acusado al verlo como una persona dañina para su madre y no en vano cuenta con antecedentes por violencia de género.

En suma, expuestas nuestras dudas sobre la credibilidad que nos mereció el testimonio de la madre e influencia que pudo ejercer sobre las menores a la hora de ser exploradas, pues tomó parte activa en dichas exploraciones con el objeto de que las menores recordasen todos los detalles que ella les indicaba, lo que de alguna manera contaminó sus exploraciones policiales, y también la judicial, en la que la madre también participó y de alguna manera la entrevista judicial, ya venía viciada de antemano. Y al no poder despejar tales dudas por no haber podido contar en el acto del plenario con el auxilio de la perito psicóloga judicial que exploró a dichas menores y valoró la credibilidad de su narración, lo cual nos habría permitido contradecir los reparos metodológicos puestos de manifiesto por la perito de la defensa, referidos a la escasa fiabilidad que desde el punto de vista científico cabía conceder a las exploraciones forenses realizadas, que ya venían de alguna manera previamente contaminadas, pues la informante para valorar el grado de madurez y de credibilidad de las menores no habría empleado pruebas clínicas, ni utilizado las entrevistas con la madre para obtener información sobre la causa que motivó la tardía revelación de los abusos; sin olvidar que el informe elude todo comentario acerca de la posible influencia materna a la hora de llevarse a cabo las exploraciones previas, dato importante ya que las tuvo en consideración para afirmar que estamos ante un relato persistente, siendo además que precisamente la persistencia en la verbalización cuando de menores se trata constituye un dato equívoco, precisamente porque podría tratarse de un relato aprehendido.

Las anteriores reflexiones nos conducen al dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Absuelto el acusado se declaran de oficio las costas del proceso.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ildefonso , de los delitos de agresión sexual de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución al acusado, a las menores y a su madre, y demás partes personadas y hágaseles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-La extiendo yo la Secretaria judicial para hacer constar que la anterior sentencia ha sido leía en Audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.