Sentencia Penal Nº 70/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 78/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO Nº 78/15

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Ibiza

Procedimiento de Origen: Juicio de Faltas Nº 323/14

SENTENCIA Nº 70/2015

En Palma de Mallorca a 4 de mayo de 2015

Visto y examinado por el Ilmo. Sr. Don Diego Gómez Reino Delgado, Magistrado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en grado de apelación el presente rollo de juicio verbal de faltas número 78/15, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza (autos JF 323/14), en virtud de denuncia por una supuesta falta de incumplimiento de régimen de visitas, siendo apelante Carlos José y apelada Antonieta y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el antes referido Juzgado de Instrucción se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2015 , por la que se absolvía a Antonieta de los hechos por los que venía siendo denunciada, interponiéndose recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento y habiéndose dado traslado a la denunciada absuelta y al Ministerio Fiscal que se opusieron al recurso, verificado lo cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia para la resolución del recurso, siendo turnado el 29 de abril del actual a esta Sección Segunda y nombrado al firmante de esta resolución como Magistrado Ponente.

SEGUNDO.- En la sustanciación de este recurso se ha observado el cumplimiento de los trámites legalmente previstos al efecto.

Se mantienen y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el denunciante Carlos José contra la sentencia de primer grado que absuelve a la denunciada Antonieta de una falta de incumplimiento del régimen de visitas.

La parte apelante se queja del error padecido por la Juez a quo a la hora de no considerar probado que la recurrente incumplió voluntariamente el régimen de visitas que tenía reconocido el denunciante y que permitía al recurrente comunicarse y tener en su compañía a su hijo los días 3, 6 y 7 de septiembre pasado, cosa que le fue impedida mientras temporalmente se trasladó a residir a Alcoy (Alicante) con ocasión de una oferta de empleo.

El recurrente critica que la juzgadora hubiera considerado como causa justificada para negar el derecho de visitas del denunciante la alegación de que le hubiera avisado previamente al traslado y de que hubiera solicitado posteriormente modificación del régimen de visitas.

En definitiva, la parte apelante cuestiona que la Juzgadora hubiera estimado que la denunciada al incumplir el régimen de visitas no obraron con dolo, sino que actuó amparada por una causa de justificación.

El motivo no puede ser acogido.

La sentencia es absolutoria y con relación a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo (el dolo en sus distintas manifestaciones), ha de tenerse en consideración, retomando lo manifestado por el TS en la sentencia 670/2012 a propósito de la posibilidad de revocar sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal que exige repetir el juicio, conforme a la doctrina elaborada por el TC a partir de su conocida STC 167/2002 , que en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre que alude a la doctrina que incorpora la STC 167/2002 , se recuerda que la cuestión nuclear que se dilucidaba para establecer la responsabilidad penal de los acusados era si concurría o no en su conducta el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados. Y según afirmó el Tribunal Constitucional, era imprescindible para poder resolver ese interrogante fáctico- jurídico que fueran oídos los acusados en la segunda instancia para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su versión personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

La anterior doctrina ha sido ratificada por el TS tanto en la 670/2012 como en la 138/2013 . En esta Sentencia el TS declara La jurisdicción europea estimó la demanda argumentando que ' el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta ( dolo eventual ) en relación con las personas afectadas '. Ahora bien, sigue diciendo,' el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos '.

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que ' el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado '. Y matiza a continuación que ' cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan '.

Y aunque reseña que 'el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)', objeta que ' para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta '.

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: ' las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)'. Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también la manifestación de los testigos.

En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso VilanovaGoterris y Llop García contra España .

De otra parte, y en lo que atañe al Tribunal Constitucional, ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre .

En consecuencia, dice el TS en la sentencia 138/2013 citada más arriba, si los elementos subjetivos de los delitos albergan un componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del dolo son examinados por tanto en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es claro que no solo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica.

En la última sentencia de la lista reseñada ( STC 142/2011 ) el Tribunal Constitucional establece, al examinar una condena ex novo en apelación por un delito fiscal, que al no debatirse solo una cuestión estrictamente jurídica, en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados-, la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad, resultaron a la postre condenados, para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

También la jurisprudencia de nuestra Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012 , de 3 - 3 , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Por consiguiente la revocación de la sentencia apelada exigiría repetir el juicio y oír de nuevo a la denunciada y a sus padres. Ello no resulta factible, primero, porque no ha sido solicitado por la parte recurrente y, segundo, porque tal posibilidad no se halla prevista en la Ley de enjuiciamiento criminal.

El Supremo ya ha abordado, con posterioridad a la STC 167/2002 , la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; 352/2003, de 6-3 ; y 670/12 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

No siendo ocioso recordar que en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19.12.2012, en orden a la posibilidad de celebración de vista en casación con citación del acusado, se adoptó el acuerdo de que 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley'. (En igual sentido se pronuncia la reciente STS 282/2014, de 10 de abril , que reitera la aplicación del Acuerdo del Pleno citado).

La parte recurrente consciente de la vigencia de la doctrina transcrita alega su no aplicación dado que existe prueba documental que a su juicio permitiría extraer una conclusión contraria a la combatida. Olvida sin embargo la parte apelante que dicha documental no puede ser analizada autónomamente para modificar el relato de hechos que recoge la sentencia apelada, sino que dicha documental ha de ser examinada en relación a la prueba personal ( STC 40/04 y 229/05 ).

Revocar la sentencia apelada a partir exclusivamente de la prueba documental comportaría lesionar el derecho a la presunción de inocencia.

Las consideraciones expuestas, sin mayores comentarios, nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el denunciante Carlos José , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza y recaída en la causa JF 323/14, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la parte recurrente y demás partes personadas y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Dña. Amagoya Castro Cerqueiro, Secretaría del Tribunal, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.