Sentencia Penal Nº 70/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1137/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-08/007347

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.43.2-2008/0007347

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1137/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 354/2012

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

SENTENCIA Nº 70/2015

ILMOS/AS. SRES/AS

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 24 de marzo de 2015

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº354/12 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de impago de pensiones en el que figura como apelante Doña Rosa , representada por el Procurador Sr Mejias y defendida por la Letrada Sra Caletrio , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCA y Don Avelino representando por el Procurador Sr Arraiza y defendido por la Letrada Sra Gaztañaga.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de agosto de 2014 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 22 de agosto de 2014 , en cuyo fallo se establecía:

'Que debo absolver y absuelvo a Avelino del delito de abandono de familia por impago de pensión compensatoria del que venía acusado y declaro de oficio las cosas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 790 de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de la parte apelada. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de octubre de 2014 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1137/14 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de marzo de 2015, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los Hechos Probados que literalmente establecen:

Avelino , mayor de edad, sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Rosa el 16 de septiembre de 1994. Por sentencia de fecha 21 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún , se acordó la separación legal del citado matrimonio, aprobándose el Convenio Regulador propuesto por los cónyuges en el que, entre otras estipulaciones, se fijó una pensión compensatoria a favor de la esposa por un importe de 210,35 eurosmensuales que se habrían de actualizar anualmente conforme a la evolución del Índice de Precios al Consumo.

La pensión compensatoria establecida en favor de la Sra. Rosa fue abonada por los padres del obligado Sr. Avelino entre los meses de enero y junio de 2004 , ambos inclusive.

Desde el mes de julio de 2004 hasta el mes de marzo de 2010no se ha abonado la pensión compensatoria.

En este periodo el Sr. Avelino realizó diversos trabajos discontinuos como pintor, ya sea por cuenta ajena o como trabajador autónomo, que conforme a las declaraciones tributarias le reportaron los siguientes ingresos anuales brutos:

-Año 2005 ------- 18.292,35 euros

-Año 2006 ------- 14.230,97 '

-Año 2007 ------- 2.480,09 '

-Año 2008 ------- 3.053,99 '

-Año 2009 ------- 2.724,70 '

-Año 2010 ------- 2.594,83 '

El Sr. Avelino padece un trastorno por dependencia a drogas de abuso de carácter mixto(opiáceos y cocaína), de larga evolución, iniciado a los quince años (en la actualidad tiene cuarenta y uno), habiendo estado sometido a diversos tratamientos de deshabituación, que no han tenido éxito. Esta situación de grave drogodependencia le impide tener un recto gobierno de su vida y una adecuada administración de sus ingresos, hasta el punto de ser incapaz de atender con ellos a sus propias necesidades, siendo sus padres los que se han tenido que hacer cargo de todos los gastos personales de aquel, tales como el abono de la renta de los pisos en que ha vivido, recibos de agua, gas, electricidad, seguros de la vivienda, cotizaciones al régimen de autónomos de la Seguridad Social, minutas de abogados, plan de pensiones, diversas multas, cancelación de deudas contraídas por el Sr. Avelino para atender a su adicción y otros, además de abonar las mensualidades de la pensión compensatoria en el mencionado periodo de enero a julio de 2004.

Avelino no abonó las pensiones compensatorias por carecer de medios económicos suficientes para cumplir con su obligación como consecuencia de su hábito de drogodependencia, y no por una decisiónvoluntaria y deliberada.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 22 de agosto de 2014 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que absolvía al acusado don Avelino del delito de abandono de familia del que era acusado, con declaración de las costas de oficio.

II.- La representación procesal de doña Rosa interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia y la condena del acusado en los términos formulados. Aduce:

- Error en la valoración de la prueba: la Sentencia declara probado que entre los años 2005 a 2010 el acusado desempeñó diversos trabajos como pintor, por cuenta propia y por cuenta ajena, y que percibió cifras de dinero de sus progenitores para atender distintos recibos, lo cual constituye una donación, así como 5.000.000 pesetas para la adquisición de un apartamento en Hendaya, otros 31.500 euros por la venta de una vivienda. Noconsta ninguna demanda de modificación de medidas.

- El acusado tuvo la posibilidad económica de atender el pago de la pensión, bien con los ingresos de su trabajo bien con las donaciones efectuadas por sus padres; tuvo intención de no cumplir la prestación judicial; no existen pagos parciales que hubieran demostrado su esfuerzo.

- Según la denunciante, tras la separación vendieron la vivienda de la AVENIDA000 y se repartieron al 50%, percibiendo cada uno 3.000.000 pesetas, y no destinó nada a la pensión; el acusado trabajó como autónomo en Pinturas Alameda y antes de separarse percibía 2.800 euros mensuales.

- El padre del acusado manifestó que no atendía la pensión de forma deliberada porque no estaba conforme con la misma.

- La perito judicial señaló que una adicción a las drogas no implica que no se conozca lo que se está haciendo.

III.- La representación procesal del acusado impugna el recurso formulado de contrario. Señala:

- Los progenitores han costeado los gastos de su hijo no en calidad de donación sino debido a su grave drogodependencia; existe un procedimiento de divorcio y modificación de medidas finalizado por Sentencia de 11 de noviembre de 2011 .

- Cuando se firmó el convenio el acusado era una persona absolutamente drogodependiente y no fue consciente de la obligación que había asumido, como demuestra que ni siquiera se estableció limitación temporal a la pensión compensatoria (la esposa tenía 36 años, trabajaba y al no tener hijos no hubo una dedicación absoluta a la familia).

- El acusado inició el programa en Bitarte en 1999 y le expulsaron en 2003; el dinero percibido por el acusado lo destinó a la compra de droga, por su dependencia de heroína, cocaína y trastorno de la personalidad esquizoide.

- Es un Hecho Probado que todo lo percibido por el acusado de la liquidación de gananciales y de sus padres (sea mucho o poco) ha sido destinado al consumo de drogas y de ahí sus progenitores le tengan que costear sus gastos para que lleve una vida digna.

- La prolongada situación de drogodependencia del acusado le sitúa en una posición de sumisión a las necesidades de administración de sus bienes.

IV.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Señala que no concurren los elementos del tipo de abandono de familia. De las declaraciones del IRPF queda acreditado que el acusado contó con ingresos, derivados de los trabajos discontinuos que iba desempeñando, si bien debido a su drogodependencia tales ingresos eran destinados a sufragar su adicción, según corroboran el acusado y su padre. No existió voluntariedad en el impago sino que dejó de abonar por sus circunstancias personales y económicas. Se pena el no querer cumplir, no el no poder cumplir.

SEGUNDO.- Celebración de vista en segunda instancia.

I.- Con carácter previo a dilucidar la cuestión de fondo de la apelación planteada, solicita la parte recurrente que con motivo del recurso interpuesto (en el que solicita que se dicte una pronunciamiento condenatorio) se proceda a la celebración de una nueva vista oral con citación de todas las partes, testigos y peritos que ya declararon en el Juzgado de lo Penal y ello a fin de garantizar los principios de contradicción, inmediación y audiencia.

En este sentido, hemos de indicar que la función del órgano jurisdiccional encargado de conocer del recurso de apelación no es proceder a un nuevo examen o reevaluación de las pruebas practicadas en la primera instancia penal sino determinar o controlar, en su caso, la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma o, en todo caso y para el supuesto de resoluciones de contenido absolutorio, controlar que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

Por consiguiente, se rechaza la petición de volver a practicar todos los medios de prueba ya llevados a cabo en el Juzgado de lo Penal pues no es el cometido del Tribunal ad quemproceder a un nuevo examen o un nuevo juicio de las pruebas realizadas en la primera instancia penal, sino el de controlar la valoración y motivación desarrollada en la resolución que se recurre, para lo cual dispone de la grabación videográfica del acto del juicio oral celebrado en el Juzgado de lo Penal así como de toda la documentación obrante en las actuaciones, la cual ha sido remitida a este Tribunal, sin necesidad por tanto de proceder a una especie de repetición del juicio oral.

TERCERO.- Examen de fondo

I.- La parte apelante considera que las cantidades recibidas por el acusado de sus progenitores para atender distintos recibos han de entenderse como una donación que han de ser sumadas a las cifras que la propia sentencia declara como ingresos.

Argumenta que el acusado tuvo la posibilidad económica de atender el pago de la pensión, bien con los ingresos de su trabajo bien con las donaciones efectuadas por sus padres; tuvo intención de no cumplir la prestación judicial; no existen pagos parciales que hubieran demostrado su esfuerzo.

Según la denunciante, tras la separación vendieron la vivienda de la AVENIDA000 y se repartieron al 50%, percibiendo cada uno 3.000.000 pesetas, y no destinó nada a la pensión; el acusado trabajó como autónomo y en Pinturas Alamedas y antes de separarse percibía 2.800 euros mensuales.

El padre del acusado manifestó que no atendía la pensión de forma deliberada porque no estaba conforme con la misma.

Afirma que el acusado atendió todo tipo de deudas menos el abono de la pensión compensatoria y que no existe ningún tipo de pago parcial que hubiera demostrado el esfuerzo en el pago

II.- En el caso presente, los datos fácticos de los que disponemos, extraídos de la propia declaración probatoria, son los siguientes:

- Mediante sentencia de fecha 21 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún , se aprobó el Convenio Regulador propuesto por los cónyuges en el que, entre otras estipulaciones, se fijó una pensión compensatoria a favor de la esposa por un importe de 210,35 euros mensuales.

- La pensión compensatoria fue abonada por los padres del obligado Sr. Avelino entre los meses de enero y junio de 2004, ambos inclusive.

- Desde el mes de julio de 2004 hasta el mes de marzo de 2010 no se ha abonado la pensión compensatoria.

- En este periodo el Sr. Avelino realizó diversos trabajos discontinuos como pintor, que conforme a las declaraciones tributarias le reportaron los siguientes ingresos anuales brutos:

-Año 2005-------- 18.292,35 euros

-Año 2006-------- 14.230,97 '

-Año 2007 ------- 2.480,09 '

-Año 2008 ------- 3.053,99 '

-Año 2009 ------- 2.724,70 '

-Año 2010 ------- 2.594,83 '

- El Sr. Avelino padece un trastorno por dependencia a drogas de abuso de carácter mixto (opiáceos y cocaína), de larga evolución, iniciado a los quince años, habiendo estado sometido a diversos tratamientos de deshabituación, que no han tenido éxito.

- Esta situación de grave drogodependencia le impide tener un recto gobierno de su vida y una adecuada administración de sus ingresos, hasta el punto de ser incapaz de atender con ellos a sus propias necesidades, siendo sus padres los que se han tenido que hacer cargo de todos los gastos personales de aquel, tales como el abono de la renta de los pisos en que ha vivido, recibos de agua, gas, electricidad, seguros de la vivienda, cotizaciones al régimen de autónomos de la Seguridad Social, minutas de abogados, plan de pensiones, diversas multas, cancelación de deudas contraídas por el Sr. Avelino para atender a su adicción y otros.

- Avelino no abonó las pensiones compensatorias por carecer de medios económicos suficientes para cumplir con su obligación como consecuencia de su hábito de drogodependencia, y no por una decisión voluntaria y deliberada.

III.- La Sentencia de instancia argumenta, como principal motivo que conduce al pronunciamiento de contenido absolutorio, que la situación de grave dependencia al consumo de drogas de uso del acusado y el modo en que ésta afecta a su capacidad para el gobierno de su persona y la administración de sus bienes no sólo se acreditan con el testimonio verídico y nada complaciente del padre de aquel, sino que se objetiva en diversos informes y analíticas médicas, singularmente el informe médico forense que obra a los folios 220 a 225 y que fue ratificado en el acto del juicio por la perito que lo elaboró, Doctora Encarna .

Así, se expresa que la situación de dependencia económica del acusado respecto de sus padres resulta no sólo del testimonio del Sr. Eliseo sino además de la abundantísima prueba documental aportada por éste en la instrucción de la causa (folios 343 a 571), completada con la que se aportó en el acto de la vista, que se admitió pese a referirse en su mayor parte a periodos posteriores a los que son objeto de enjuiciamiento por cuanto acreditan la realidad, permanencia y continuidad de aquella situación de dependencia económica subsiguiente a los hábitos de consumo de drogas que desde su adolescencia presenta el acusado. Inclusive en el breve periodo inicial en que se satisfizo la pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosa , el pago de la misma fue efectuado no por el obligado Avelino sino por sus padres (folios 350 a 353).

Con base en estos datos concluye que de la abundante documentación aportada y del testimonio del padre del acusado se desprende sin ningún género de dudas que la muy prolongada situación de drogodependencia del acusado sitúa a éste en una posición de sumisión a las necesidades de su hábito adictivo que imposibilitan un adecuado gobierno de su persona y una correcta administración de sus bienes. No sólo no atiende al pago de la pensión fijada en favor de la que fuera su esposa sino que tampoco atiende, aun disponiendo de ciertos ingresos, a sus propias necesidades más elementales, que han de ser afrontadas por sus padres. De manera que el incumplimiento que objetivamente existe de la obligación de pagar la pensión compensatoria no es distinto ni hay en él más voluntariedad que en la desatención de sus propias necesidades, que se exterioriza en su conducta de no pagar, de propia mano y con los ingresos que obtiene, las rentas de las viviendas que ha ocupado de alquiler, los recibos de suministros más habituales, sus propias cotizaciones sociales, multas, honorarios, devoluciones de préstamos y demás que, en un largo etcétera, han de abonar los padres del acusado para evitar que éste acabe sumido en la indigencia en la que se encuentran tantos drogodependientes. Antes bien, todos estos incumplimientos, incluido el que es objeto del tipo penal, se derivan de la insuficiencia de recursos del acusado que a su vez es la secuela de su muy prolongada drogodependencia, la cual le inhabilita para una adecuada administración de sus recursos.

IV.- A estos efectos, tras proceder el Tribunal al visionado de la grabación videográfica del acto del juicio oral, se constata que D. Eliseo , padre del acusado, manifestó: ' mi hijo antes del 2003 trabajó como autónomo para Pinturas Alameda, luego un período que no era autónomo; quisiera saber en ese período cuanto ha consumido de todo tipo de sustancias estupefacientes, se ha deteriorado física y psíquicamente en los últimos años; ha hecho una vivida totalmente anormal, con lapsos de trabajo, la decadencia es total; le tengo que agradecer a mi cuñado y a su tío que lo tenga trabajando; cuando trabaja por cuenta ajena ha durado dos meses y lo han echado; los contratos de alquiler los formalizó él; estuvo bastante tiempo con el psiquiatra Dr. Salvador ; habilitamos en el garaje una habitación para él, no queríamos que viviera en casa porque tenemos otro hijo con una pequeña enfermedad, no estaba a gusto porque se sentía vigilado; ahora el piso de alquiler se lo pagamos nosotros, 650 euros al mes; los otros alquileres también se lo pagábamos nosotros; mi hijo compra un coche y termina vivienda en el coche, luego vende malamente el coche y cuando ya no tiene nada empiezo a administrarle, sobre el año 2004; mi hijo ha estado con metadona, en Bitarte, con Salvador y sigue igual; no sigue el tratamiento porque no quiere, ha sido expulsado en más de una ocasión; cuando firmó el convenio de separación estaba al borde del abismo, llegó incluso a ir a la boda drogado; no era consciente ni responsable de lo que firmaba, ni de las consecuencias que traía, después de nueve años de matrimonio, sin hijos de por medio, darle una pensión de por vida a una persona joven como Rosa , una persona en su sano juicio no lo hace; me dijo que había firmado lo que le habían puesto delante; al principio lo pagué yo pero luego dejé de pagar porque ella tenía 37 años'.

V.- La razón primordial del pronunciamiento de naturaleza absolutoria recaído en la primera instancia penal es la carencia del acusado de disponibilidad o posibilidad económica para hacer frente a la pensión compensatoria, carencia o limitación determinada de manera fundamental por su severa y prolongada dependencia a sustancias tóxicas, prácticamente desde su adolescencia.

A este respecto, debemos de partir del dato referido a los ingresos brutos que durante el período enjuiciado percibía el penado, según se ha consignado en el factumde la resolución. Del importe de estas cantidades totales percibidas se desprende que, a salvo el año 2005, los ingresos eran realmente escasos, pues reducido a meses en realidad el acusado percibió durante el año 2006 la cantidad de 1.185,91 euros mensuales; durante el año 2007 la cantidad de 206,67 euros mensuales; durante el año 2008 la cantidad de 245,50 euros mensuales; durante el año 2009 la cantidad de 227,06 euros mensuales; y durante el año 2010 la cantidad de 216,17 euros mensuales.

Es decir, las cantidades mensuales que percibía el acusado oscilaban alrededor de los 210,35 euros que por Sentencia judicial debía abonar en concepto de pensión compensatoria, de lo que se deduce que prácticamente le resultaba imposible afrontar tal pago, sobre todo, en los años 2007, 2008, 2009 y 2010 debido a la escasez de los ingresos.

VI.- En este sentido, conviene recordar que el delito contenido en el artículo 227.1 del Código Penal constituye un tipo de omisión, lo que significa que su injusto implica la infracción de un específico deber jurídico de actuar.

Su parte objetiva precisa la concurrencia de un triple elemento. A saber:

* El acaecimiento de la situación típica que fundamenta el deber de actuar. En concreto, que exista un convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos que establezca una prestación económica en favor del cónyuge o los hijos.

* La falta de realización de la acción exigida por la ley penal. En concreto, la falta de pago de la prestación económica fijada durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

* La capacidad personal para desplegar la conducta impuesta por la norma penal. En concreto, la capacidad patrimonial para abonar la prestación económica durante los períodos de tiempo exigidos.

El tipo subjetivo se estructura en torno al dolo. Su presencia, por tanto, exige un conocimiento de la situación jurídica que genera el deber de actuar así como la voluntad de no desarrollar la obligación exigida por la ley penal.

En todo delito de omisión resulta imprescindible la capacidad personal de acción. Existe un debate jurídico en la doctrina y la jurisprudencia respecto a la naturaleza jurídica (en el plano sustantivo) del elemento referido a la capacidad de pago del obligado judicialmente a satisfacer una pensión alimenticia y la repercusión (en el plano procesal) que tal delimitación tiene en el ámbito de la carga de la prueba.

La primera opción es estimar que la capacidad de pago es uno de los elementos de la parte objetiva del injusto penal descrito en el artículo 227.3 CP . Por lo tanto, conforme al diseño distributivo de la carga de la prueba, su acreditación compete a la acusación al tratarse de un elemento constitutivo de la imputación penal. Por lo tanto, la ausencia o insuficiencia de prueba de este dato significa una falta de acreditación de la propuesta fáctica ofrecida por la acusación. Consecuentemente, se mantiene intangible el derecho a la presunción de inocencia del acusado ( artículo 24.2 CE ).

La segunda opción es considerar que la incapacidad de pago es una causa de inculpabilidad por falta de exigibilidad de una conducta conforme al mandato contenido en la norma. Al tratarse de un elemento ajeno a la imputación penal su probanza (como todos los elementos que cuestionan la capacidad motivacional del acusado o la concurrencia de una situación que impide el reproche penal por no ser exigible una conducta acorde con las exigencias del orden jurídico) corresponde a la defensa. Por lo tanto, su falta de acreditación acarrea la afirmación de la capacidad de culpabilidad del sujeto y la reprochabilidad de su actuar.

Este Tribunal ha considerado en numerosas resoluciones que los injustos de omisión (y como tal hay que calificar el descrito en el artículo 227.1 CP ) precisan, en su parte objetiva, que la persona obligada a desplegar la acción exigida por la ley penal, cuando concurre la situación típica que genera el deber de actuar, tenga la capacidad necesaria para ejecutar la obligación impuesta. Esta naturaleza jurídica (acorde con la estructura finalista de los tipos penales) supone que compete a la acusación la carga de la prueba de tal elemento fáctico dada su integración en el núcleo de la imputación penal.

En todo caso, la atipicidad del incumplimiento es predicable si el obligado carece de los medios materiales necesarios para hacer frente al pago de la pensión. Se dará esta circunstancia cuando el sujeto activo:

* Se encuentre en una situación de necesidad extrema, siendo incapaz de mantenerse incluso a sí mismo.

* Únicamente disponga de los medios indispensables para subvenir a sus propias necesidades vitales básicas o fundamentales.

VII.- La parte apelante sostiene que en realidad el acusado recibió más cantidades de las fijadas en la Sentencia, pues las sumas percibidas de sus progenitores para atender distintos recibos han de entenderse como una donación que han de ser adicionadas a las cifras que la propia sentencia declara como ingresos así como que, según la denunciante, tras la separación vendieron la vivienda de la AVENIDA000 y se repartieron al 50%, percibiendo cada uno 3.000.000 pesetas, y no destinó nada a la pensión; el acusado trabajó como autónomo y en Pinturas Alamedas y antes de separarse percibía 2.800 euros mensuales.

No obstante, frente a lo manifestado en el escrito del recurso, lo cierto es que la Sentencia de instancia declara probado los ingresos del acusado consignados en el factumen virtud de las declaraciones tributarias correspondientes a las anualidades de 2005 a 2010 que obran en los folios 192, 194, 196, 319, 943 y 1.033 de las actuaciones en las que se reflejan los rendimientos brutos del acusado.

Información obtenida por dichos documentos (las declaraciones tributarias) que además la Sentencia considera refrendada por las manifestaciones en la vista oral del padre del acusado (D. Eliseo ) quien de forma verosímil y convincente señaló que su hijo ha tenido una vida completamente deteriorada, trabajando en unos periodos, en ocasiones por cuenta ajena, las más de las veces como autónomo, abandonando su trabajo con frecuencia y siempre gastándose en droga el dinero que tenía, no sólo el que obtenía como rendimiento de su trabajo, sino el que se procuraba mediante créditos bancarios obtenidos con abuso de la confianza que el padre ofrecía en la entidad para la que había trabajado .

En este sentido, las pagos o desembolsos realizados por el padre del acusado a fin de evitar que éste acabara en una situación de indigencia o de total abandono o desamparo no pueden computarse a los efectos de determinar la real o verdadera capacidad económica del acusado, ya que en realidad éste no llegaba a disponer materialmente de dichas cantidades, sino que eran aplicadas directamente por el progenitor para atender y cubrir gastos directamente relacionados con las necesidades vitales del acusado.

Por tanto, a tenor de los datos que han sido reseñados hemos de deducir que la capacidad económica o de pago del acusado era realmente reducida o limitada y, por ello, es obligado deducir la falta de voluntariedad en el impago de las pensiones debidas ya que el acusado percibía unas cantidades escasas, a lo cual se ha de adicionar que si bien es cierto que el Sr. Avelino no padecía ninguna limitación de sus capacidades cognitivas y volitivas, en cambio sí presentaba un trastorno por dependencia a drogas de abuso de carácter mixto (opiáceos y cocaína) de larga evolución, como corrobora el informe emitido por la Médica Forense Dª Encarna de Villarreal en fecha 23 de junio de 2009, obrante en los folios 220 a 335 de las actuaciones. Al respecto, la citada facultativa forense ha ratificado en la vista oral que el acusado presenta una grave drogodependencia desde los quince años de edad.

En definitiva, a la vista de las cantidades percibidas por todos los conceptos por el acusado en el período temporal al que se extienden los hechos sometidos a enjuiciamiento, la conclusión obtenida en la resolución impugnada referida a la insuficiencia de recursos económicos suficientes para hacer frente a la pensión compensatoria no puede reputarse de arbitraria o absurda, ya que si bien es cierto que percibió determinadas cantidades, éstas en cómputo global pueden considerase de reducidas o limitadas, máxime teniendo en cuenta la severa drogodependencia de larga evolución padecida por el acusado, que aunque no anulaba ni limitaba su capacidad de comprensión, sí suponía un absoluto desgobierno y descontrol de sus recursos y capacidades de índole económica.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.

CUARTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, es procedente declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Óscar Mejías Abad, en nombre y representación de Dª. Rosa , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de agosto de 2014, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián , confirmando la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.