Sentencia Penal Nº 70/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 148/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00070/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 DE LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2014 0034326

APELACION JUICIO RAPIDO 0000148 /2015

Delito/falta: ATENTADO

Denunciante/querellante: Iván

Procurador/a: D/Dª CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA

Abogado/a: D/Dª MARIA FRANCH RAMIREZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 70/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a diecisiete de Abril de dos mil quince

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA, en representación de D. Iván , contra Sentencia dictada en el procedimiento JR: 1062 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Logroño el día 16-9-2014 (f.-20-32) se establecía en su fallo:

'Debo condenar y condeno al acusado D. Iván como autor criminalmente responsable de un delito de atentado a los agentes de la autoridad, con la eximente incompleta de intoxicación alcohólica, a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno al acusado D. Iván como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones de menor entidad, con la eximente incompleta de intoxicación alcohólica, a la pena de 1 mes y 15 días de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno al acusado D. Iván como autor criminalmente responsable de una falta de vejaciones a la pena de 10 días de multa, con una cuota diaria de 2 euros (20 euros ) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas (10 días) que deberá cumplirse en régimen de prisión.

Asimismo, le condeno a que indemnice al agente de la Policía Nacional de Logroño NIP nº NUM000 en la cantidad de 200 euros y al agente NIP nº NUM001 en la cantidad de 280.-euros . Al agente NIP nº NUM002 en la cantidad que se determine en ejecución por los días de curación de las lesiones que le causó.

Le condeno al pago de las costas.

Debo absolver y absuelvo de las dos faltas de lesiones dolosas de las que venía siendo acusado, con todos los pronunciamiento favorables...'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Iván , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 16-4-2015, quedando pendientes de resolución.

TERCERO.- La parte recurrente (f.- 62-63) solicitando la estimación del recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegaba las consideraciones recogidas en su escrito en las que hacía referencia a : error en la valoración de la prueba; error en la calificación legal de los hechos, para concluir interesando que previos los trámites oportunos se dicte sentencia en la que :

'... la libre absolución de mi defendido con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales...'

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba.

De la prueba desarrollada en el acto del juicio se desprende que el acusado se dirigió frente al agente de la Policía Nacional nº NUM000 al cual empujó, y respecto del cual empezó a realizar aspavientos y movimientos descontrolados al percatarse de que querían reducirle.

Siguiendo el contenido del atestado cabe resaltar que Iván se dirigió primero a los agentes cuando estos intentaban que se calmara y que saliera del bar con expresiones como 'Dejadme en paz hijos de puta, yo solo estoy aquí tomando vino' , es ay fuera del bar cuando el acusado se negó a proporcionar la documentación a la vez que decía que '... sois unos mierdas' acompañados de braceos y gestos de provocación y tal y como se recoge en el atestado (f.-5)

'... en un momento dado mientras intentaban proceder a su identificación dicho individuo se ha abalanzado contra el agente con carné profesional NUM000 , al cual le ha golpeado en la cara con manos, empujándole hacia atrás, mientras intentaba acceder al bar ...'.

Es después cuando este agente y su compañero han procedió a agarrarle haciendo resistencia el acusado y en el suelo lanzaba patadas al aire y se revolcaba llegando otros dos agentes con los cuales consiguen finalmente engrilletarlo e introducirle en el vehículo policial no sin resistencia por parte de Iván .

La sentencia recurrida sitúa el momento determinante de la existencia del atentado en el acto de acometimiento contra el agente de la Policía Nacional NUM000 y este acto aparece perfectamente acreditado y ello por la declaración de los propios agentes de la policía que acudieron al acto del juico como testigos, los cuales narraron este hecho así como el resto de lo que se contiene en el atestado.

Por lo tanto se cuenta con prueba testifical que debe ser puesta en relación con el art. 741 LECRM que indica que ' El Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley' .

Y sobre la valoración de las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio ha tenido ocasión de manifestarse esta Audiencia repetidas veces, por ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 30-10-2009 (Recurso 363/2009 ) indicando que , '... es función del Juez a quo valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas frente a otras, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos, respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991 )....'

Por su parte la STC de 16-1-1995 indica que:

" El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."

Aplicando la doctrina señalada al supuesto examinado, y dado que se cuenta con las declaraciones testificales de los agentes en el acto del juicio (unido a la documental obrante en las actuaciones), su valoración por la Juez a quo, en cuya presencia se practicaron goza de singular autoridad ( STS 18-2-1994 , 22 y 27-9-1995 , etc) señalando la STS 22-3-2006 que ' ... el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso' ( SSTS 28-2-2003 , 16-4-2003 y 27-7-2003 ).

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de error en la calificación legal de los hechos.

La cuestión guarda íntima relación con la diferenciación entre el atentado y la resistencia ámbito en el que, por ejemplo, la STS de 21-1-2013 señala con el fin de clarificar la relación gradatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad, señala de mayor a menor la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556 : resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve.

Centrándonos en el tipo de atentado, cabe señalar que, como requisito objetivo se exige la existencia de un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave.

La jurisprudencia ha precisado además que ' acometimiento' equivale a embestida, ataque o agresión, habiendo sido calificado como tal actos como un fuerte empujón , una bofetada, un puñetazo o una patada, además de otras agresiones de mayor entidad.

Esta figura delictiva precisa, por lo tanto, de una conducta activa y violenta del autor hacia los agentes de la autoridad, distinguiéndose del delito de resistencia precisamente en que en éste la conducta agresiva del sujeto es pasiva por más que pueda ir acompañada de algún acto de violencia.

En tal sentido cabe citar la STS de 10-2- 2006, en cuanto a las acciones típicas del delito de atentado y que indica:

" Basta con que la acción del agresor se concrete en actos de acometimiento, incluyendo ahí bofetadas, patadas, empujones , puñetazos ( STS de 30 de abril de 1987 ) e, incluso, resultando suficiente además para su consumación, como delito de actividad que es, el mero ataque o acometimiento, aunque no llegaran a producirse resultados lesivos ( STS de 8 de marzo de 1999 )">.

En este sentido cabe señalar la Sentencia de 4-4-2008 en la que el Tribunal Supremo señala que: '... el caso traído ahora a la censura casacional es casi idéntico al que contempla la sentencia de este Tribunal 518/1994, de 12 de marzo . El acusado forcejeó con unos policías y llegó a tirar al suelo a uno de ellos y esta Sala proclamó que concurrían todos los elementos del delito calificado, agente de la autoridad actuando, y resistencia activa y aún agresiva y el dolo específico que se desprende de eludir el cumplimiento de lo ordenado. Sólo son constitutivas de falta las conductas de mera pasividad o negativa a obedecer y a atender el requerimiento del agente, pero si se produce una rebeldía y contumaz actitud con forcejeo o uso de fuerza y acometimiento es llano que esta conducta grave entra de lleno en el delito de atentado- sentencias 340/1993, de 17 de febrero , 2224/1994, de 23 de diciembre , 323/1994, de 18 de febrero , 665/1996, de 3 de octubre -'.

Finalmente también cabe citar la SAP Madrid de 26-2-2005 (Secc. 29ª, REc. 1591/14 ) que indica, con cita de otras esta consideración y así señala:

" Por su parte, la SAP Albacete, Sección 2ª, de 8 de abril, dice que ' empujar violentamente al Policía supone sin más acometerlo'. La SAP Toledo, Sección 1ª, de 11 Dic. 2009 -citada en la anterior- que también se refiere a un fuerte empujón .

O la SAP Barcelona Sección 6ª de 14 de mayo de 2009 que rechaza la consideración de falta del art. 634 CP la conducta en la que media un acto de fuerza como un empujón a un agente policial.

O SAP Madrid Secc 7ª de 6 de mayo de 2009, 301/09 : ' Este comportamiento del acusado no puede considerarse, como pretende su representación procesal, como constitutivo de una falta de desobediencia puesto que el acusado no se limitó a no atender a las órdenes que le dirigían los agentes, pero carece de la entidad necesaria para que pueda considerarse como un delito de atentado ya que el empujón del acusado al agente tiene lugar cuando éste le está solicitando la documentación'".

Pero en tales supuestos lo que prima es el acometimiento contra los agentes que se manifiesta en el empujón en el golpe igualmente directo, circunstancia que en el caso concreto no se puede considerar como ocurrida y en tal sentido debe atenderse al relato que se hace en los hechos probados de la sentencia recurrida en donde se indica:

' En un momento dado el acusado intentó regresar al interior del bar, y el agente NUM000 se interpuso para impedírselo, ante lo cual el acusado no detuvo su acción, empujó la agente y al hacer aspavientos, golpeó en el rostro al agente NUM000 . El agente NUM001 intervino también y recibió un golpe en el forcejeo que se inició entre los tres '.

Tal narración es producto lógico de la declaración del propio agente de la Policía Nacional NUM000 quien declaró, como también se recoge en la sentencia recurrida, que:

' braceaba y no sé si me dio con una mano o dos manos. Fue más bien fruto de movimientos descontrolados que me dio en la cara, al bracear; no fue que me iba a dar un puñetazo o bofetón, sino que iba a entrar al bar y yo se lo impedí'.

Por lo tanto no acometió con golpes al agente y lo que se desprende de la declaración de este es que simplemente el acusado pretendía regresar del bar del que los agentes le habían sacado y en su camino estaba el agente que se lo impedía con el que se produjo el empujón (7:07; 7:46; 12:17) siendo que el golpe en la cara fue al querer desasirse (12:59).

En atención a lo todo lo cual cabe considerar que los hechos descritos en la sentencia recurrida deben merecer la consideración de un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal y en tal sentido cabe citar diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial, así la SAP La Rioja de 16-1-2015 (Rec. 469/14 ) o de 29-1-2015 (Rec. 452/14 ) indica, con citas de otras, que:

" En tal sentido esta propia Sala en SAP La Rioja 16-2-2012 (Rec.48/12 ) ya indicaba al respecto el margen existente al recoger que '... el forcejeo ha sido considerado como falta de art. 634 ( STS 28-2-2002 ) y es cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala del Tribunal Supremo no es uniforme a la hora de valorar si el simple forcejeo es delito de resistencia del art. 556 o puede ser calificado como falta contra el orden público del art. 634 del Código Penal de manera que en el ATS de 31-5- 2011 , en la STS 5-4-2010 y en la STS de 3-4-2009 se considera que un mero forcejeo no supera los límites de la falta del art. 634 , mientras que en el ATS de 31-3-2011 , en el ATS 21-10-2010 y en la STS 8-2- 2007 se considera, en términos generales y absolutos, que los forcejeos con los agentes de la autoridad integran la figura del delito de desobediencia del art. 556 .'.

Por ello es necesario atender al caso concreto y es precisamente en este ámbito en el que merece reseñarse que el acusado ya partiendo de una ausencia de identificación y voluntad contraria al abandono de las instalaciones tal y como se le estaba indicando desde un primer momento por parte de los agentes de la Policía Local se pasa a un comportamiento desafiante, del que se pasa al braceo frente a la actitud de los agentes y se llega hasta el agarrón por el pecho a uno de ellos con empujón

En base a la existencia de tal progresión en la conducta del acusado respecto de los agentes, en su persistencia, manifestada en la realización de forcejeo y empujón cabe considerar que estamos en presencia de un delito de resistencia tal y como se ha calificado en la sentencia recurrida.

Esta Sala ha tenido ocasión de manifestarse al respecto en supuestos similares como es la SAP La Rioja 20-2-2014 (Rec.11/14 ).

'En tal sentido indica la STS 5-2-2009 , haciendo cita de sentencias anteriores, '... El riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término, de modo que en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad' e indica igualmente que '...aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad, en que más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556 .'

En igual sentido se manifiesta la STS de 22-3-2013 al señalar que 'Con respecto al delito de resistencia , que se tipifica en el art. 556 del C. Penal , afirma la sentencia de esta Sala 778/2007, de 9 de octubre , que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005, de 8-7 ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556'

Y este tipo de conductas, valorando las circunstancias del empujón realizado al agente, se vienen considerando por la jurisprudencia como constitutivas de resistencia ( SSTS 21-1 , 22-3 y 17-6-2013 ) .'.">.

En atención a todo lo cual cabe considerar que estamos ante un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal .

TERCERO.- Respecto de la pena a imponer.

a) Sobre la embriaguez

Esta misma Sala en sentencia de 20-2-2014 (Rec. 11/14) señaló que la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Auto de fecha 27-10-2000 afirmó en su fundamento jurídico único que:

'...La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código penal . d) La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (cfr. STS 1.672/1999 , de 24- 11)'.

Por su parte, la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 30-05-2001 , en su fundamento Jurídico Noveno precisa que:

'... En efecto, la doctrina de esta Sala, tras la publicación del Código Penal de 1995, ha admitido como eximente incompleta por embriaguez aquellos supuestos en que por la notable intensidad de la ingesta alcohólica se haya producido una muy notoria y relevante afectación de las facultades intelectivas y volitivas del agente, que sin llegar a impedirle comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión (lo que determinaría la aplicación de la eximente del art. 20.2°), limita o disminuye de manera muy destacada dichas capacidades, nublando la comprensión sobre la ilicitud del hecho o aminorando considerablemente el control de la voluntad ( sentencia de 10 de octubre de 1998 , 2 de noviembre de 1999 , 11 de abril y octubre de 2000...'.

Y es esta situación la que cabe considerara concurrente como hace la sentencia recurrida tras valoración de la prueba aportada y desarrollada.

Por lo tanto concurre la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , procediendo la reducción de la pena en un grado, tal y como se recoge en la sentencia.

b) Respecto de la pena concreta por el delito de resistencia del art. 556.

Por el delito de resistencia, dado que la pena prevista es de 6 meses a 1 año, procede imponer la pena en grado inferior, dentro de la cual y siguiendo el criterio recogido en la propia sentencia, procede imponer la pena de 3 meses de prisión.

Respecto del delito de lesiones que se calificó del art. 147.2 CP no es objeto de discusión, por lo que la pena será la que se fijó en la propia sentencia, al igual que lo referido a la falta.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, y atendiendo a la estimación del recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Iván contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 16-9-2014 , y en consecuencia revocamos la expresada resolución a los efectos de condenar por delito de resistencia del art. 556 del Código Penal , concurriendo la atenuante del art. 211 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , procede imponer la pena de tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.