Sentencia Penal Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 91/2015 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 91/2015

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN TRES DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 268/2014

SENTENCIA núm.: 70/16

S.S. Ilmas.

DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMENEZ VIDAL

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

En Palma de Mallorca, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por los Magistrados indicados, el procedimiento abreviado número 268/2014 procedente del Juzgado de Instrucción número Tres, de Ibiza, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia nº 91/15, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Eduardo , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.971, en Bélgica, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 20 de noviembre de 2.014 hasta el 5 de marzo de 2.015, representado por el Procurador Sra. Tur y asistido por el Letrado Sr. Garcías. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, en la persona del Ilmo. Sr. D. Julio Cano Antón. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, se dicta la presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente los hechos recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral, que, tras sucesivas suspensiones, tuvo lugar el día 15 de junio de 2.016, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual correspondiente.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo 1º, del que consideró autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE 8.543 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinte días. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y el comiso del dinero intervenido, así como la destrucción de la sustancia incautada.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución y que, en todo caso, se aplicase la atenuante de drogadicción.

ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado, Eduardo , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.971, en Bélgica, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 20 de noviembre de 2.014 hasta el 5 de marzo de 2.015, adquirió, con anterioridad al 4 de septiembre de 2.014, una garrafa de plástico con 3.518,34 gramos de GHB (ácido gammahidrobutírico), cuya riqueza se desconoce, encargando que se le remitiese por correo a su nombre, a la dirección que suministró, que era la del 'Hotel Ocean Drive', de Ibiza, llegando la mercancía el día 4 de septiembre y personándose el acusado el hotel el día 7 para la recogida, que no llegó a verificarse pues, al sospechar los empleados del establecimiento del contenido y no ser el acusado cliente del hotel, se la entregaron a la policía.

Autorizada judicialmente entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM001 - NUM001 , de Ibiza, se practicó el día 20 de noviembre de 2.014, hallándose en la habitación del acusado un bote de plástico con 41,583 gramos de GHB y 3650 euros y 205 libras esterlinas, que procedían de la venta de las sustancias intervenidas, que poseía el acusado con ánimo de transmitirla a terceros, habiendo alcanzado en el mercado ilícito la suma de 4.271,90 euros.

El acusado era consumidor de GHB.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

La declaración del acusado que sólo niega que dicha droga, tanto la recibida en el paquete como la hallada en su dimicilio, estuviese destinada a la venta a terceras personas, indicando que la había comprado en Ámsterdam y que pretendía dedicarla a su consumo, de unos cinco gramos diarios, aunque dependía del día, dado que la utilizaba tanto para dormir y relajarse como para irse de fiesta. Que el dinero hallado en su domicilio estaba destinado al pago del alquiler de la vivienda, que lo acababa de traer del Reino Unido. Que cuando fue examinado por el forense el resultado negativo de consumo se explica porque se produjo a los dos días de la detención y que los tres días previos había estado su novia en Ibiza, por lo que no había consumido, pues a ella n o le gusta, sustituyendo entonces la droga por pastillas para dormir. Que ya en prisión fue visitado por un médico por su adicción, lo cual pudo constatar después del Dr. Pablo y que, desde entonces, está en tratamiento y abstinente.

La declaración de los agentes de la Policía Nacional y de la Directora del Hotel al que remitió el paquete, que relatan la llegada del paquete, apertura, actitud del acusado y el resultado de la entrada y registro en su domicilio, indicándose por la Directora que procedieron a la apertura del paquete en el hotel, pensando que iba a ellos dirigido y que, al extrañarles el contenido, entonces dieron aviso a la policía, cuyos agentes ratificaron las diligencias en las que participaron, entre ellas la entrada y registro en la que, además del dinero y sustancia intervenida, se hallaron una báscula de precisión y numerosas bolsitas con auto-cierre y envoltorios.

Igualmente se cuenta con el dictamen del Area de Sanidad sobre análisis de la sustancia intervenida y la valoración de la sustancia, acatados ambos de forma pacífica, salvo en el extremo relativo a la pureza de la sustancia que, se indica, no se puede determinar.

TERCERO.-Sentado lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP .

Como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, y, en su caso, singularmente, su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurrente en nuestro supuesto todos y cada uno de los anteriores requisitos:

- Elemento objetivo, que se concreta en la posesión por el acusado de las sustancias intervenidas.

- Elemento material: La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, que no ha sido impugnado, existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)'

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado mediante la diligencia de valoración que obra al folio 52 y al presentado con el escrito de acusación, que igualmente ha sido acatada pacíficamente.

Las sustancias intervenidas se hallan incluidas en la expresión 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas' en las Listas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de 1961 y han sido estimadas como sustancias gravemente dañosas para la salud. El GHB es la abreviatura de ácido gamma hidroxibutírico, abreviatura que vulgarmente también se emplea para sus sales (gammahidroxibutirato sódico o potásico); que se le conoce con otros varios nombres como éxtasis líquido, líquido X, scoop, cherry meth, fantasy, easy lay; que actúa como un hipnótico, depresor del Sistema Nervioso Central; que fue incluido en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002 de 19 de febrero ( RCL 2002, 676) del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002), fue incluído en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre ( RCL 1977, 2413) por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos.

Sólo se discute la indeterminada pureza de la cantidad aprehendida, que no ha podido ser fijada por el Instituto Nacional de Toxicología, señalándose por la defensa que, en la medida que no se ha determinado aquélla, desconocemos la dosis mínima psicoactiva y, con ella, resulta difícil de hablar de sustancia que causa grave daño a la salud. Sin embargo, la jurisprudencia tiene reiteradamente establecido que, dicha determinación, sí resulta esencial cuando hablamos de cantidades mínimas que pueden estar destinadas al autoconsumo, en que la duda sobre la pureza puede favorecer una u otra consideración, al fijar la cantidad neta, sin embargo, en supuestos como el actual, en que estamos hablando de cantidades muy por encima del acopio que puede estimarse normal para un consumidor de dosis altas, el debate introducido resulta absolutamente estéril pues es evidente que, atendida precisamente dicha cantidad, la mayor o menor pureza, nada cambia los efectos perjudiciales graves que para el consumidor se pueden derivar y no olvidemos que ni el propio acusado discute que se tratase de dicha sustancia, ni que fuese inocua o destinada a mezclar y que, por otro lado, la defensa que discute dicho extremo, se aquietó a la renuncia del Ministerio Fiscal respecto a que se oyese a los peritos que realizaron los correspondientes análisis, al no impugnar en sí mismos éstos, cuando hubiera sido el momento adecuado para que los mismos aclarasen todos los extremos relativos a pureza, principio psicoactivo, dosis nocivas, efectos, etc...

- Elemento subjetivo: En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, sostiene la defensa que la cantidad aprehendida estaba destinada al consumo propio, atendida su condición de consumidor de GHB, de unos cinco gramos al día. La condición de consumidor se ha acreditado con los informes acompañados por la defensa en el acto del juicio. Sin embargo, atendido que la cantidad aprehendida supera ampliamente los límites establecidos para entender que venía destinada al autoconsumo incluso haciendo acopio del mismo para cinco días y que concurren otras circunstancias, debe entenderse que poseía las mismas para su posterior transmisión o venta a terceros. Así, incluso suponiendo, como dice, que llegaba a consumir unos cinco gramos al día, el acopio para autoconsumo en dicho plazo no excedería de 25 gramos, siendo que se le incautaron unos 3.558 gramos en total, por lo que difícilmente cabe sostener dicha tesis. Así:

a) La droga intervenida excede de forma muy relevante del acopio medio que el Tribunal Supremo estima razonable para un consumidor habitual y que cabe situar en 7,5 gramos de cocaína y de 3 gramos en el caso de la heroína y, en nuestro caso, 21 gramos diarios, tal y como señala la STS 15/12/04 , que indica: 'Faltaba conocer cual era ese estimado consumo diario, y el Instituto Nacional de Toxicología ha realizado un informe, que lleva fecha de 9 de diciembre de 2004, y que ha sido examinado en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 13 de diciembre, en el que se concreta que ese consumo diario estimado, tratándose de la sustancia GHB se sitúa en una horquilla que se extiende desde los 4.200 mg. hasta 21.000 mg, siendo la cuantía máxima de 21.000 mg o 21 gramos'.

La jurisprudencia ha utilizado la llamada teoría de los excedentes, según la cual cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico. Pero no puede obviarse que dichos criterios no tiene un carácter absoluto pues como recuerda la Sentencia del TS de 17 de junio de 2.003 , 'el criterio del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes'.

En estos mismos términos enseña la STS, de 23 de mayo de 2.002 , 'las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el artículo 741 de la LECRIM , impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. '

b) El propio método de compra y envío de la sustancia, facilitando una dirección que nada tenía que ver con él, de un establecimiento hotelero, huyendo del mismo cuando se le indicó que tendría que ponerse en contacto con la Policía.

c) Se encontraron útiles generalmente relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, tales como una báscula de precisión y varios envoltorios.

d) Se encontraron sumas de dinero cuyo origen no viene justificado de otra forma pues, aunque indica que tiene entre 2.000 y 3.5000 euros de ingresos mensuales, nada justifica ni acreditada, al propio tiempo, el dinero venía fraccionado, lo cual viene introducido mediante la ratificación de los agentes en el atestado.

e) Cierto que también se ha acreditado la condición de consumidor, aunque no el medio, según lo dicho, por el que tenía capacidad para sufragar ese consumo tan elevado.

El conjunto de tales datos nos llevan a entender sin albergar duda alguna que el acusado poseía la droga para destinarla a la venta a terceras personas y no para su único o exclusivo consumo.

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CUARTO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autora de los artículos 27 y 28 del Código Penal la acusada, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se ha invocado por la defensa la aplicación de la atenuante de toxifrenia, atendida la condición de consumidor de la acusada.

En tal sentido, recordar en primer lugar, tal y como ha indicado el TS en Sentencia de 10 de febrero de 2.015 , que 'el simple consumo de drogas no justifica sic et simpliciter la aplicación de la atenuante -- SSTS 259/2009 ; 1057/2010 ; 750/2012 ; 370/2013 y 138/2014 , entre las más recientes--.

Debe acreditarse la incidencia de tales consumos en el delito enjuiciado, ya que la droga como factor criminógeno, incita a la comisión de delitos siempre que se acredite que de alguna manera el quehacer delictivo viene motivado por tal adicción -- delincuencia funcional--.'

A fin de reiterar la doctrina de esta Sección, que no hace sino recoger la del Tribunal Supremo, se recuerdan los siguientes aspectos, que recoge la STS TS 25/10/10, en su fundamento de derecho octavo:

'El motivo cuarto subsidiariamente por infracción deLey, al amparo del art. 849.1 LECrim . ( LEG 1882, 16) por no haberse aplicado al caso la atenuante cualificada de drogadicción del art. 21.2 , o alternativamente por no aplicar la atenuante analógica , art. 21.6 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , en relación con el referido 21.2 ,dado que la recurrente padece una adicción a la cocaína corroborada por el informe elaborado por personal del SAJIAD (folios 1646 y 1647) y la analítica efectuado el día de su detención (folio 262).

Como hemos dicho en recientes sentencias 180/2010 de 10.3 ( JUR 2010 , 95603 ) , 6/1010 de 27.1 ( RJ 2010 , 3008 ) y 1238/2009 de 11.12 ( RJ 2010, 2045) , según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ( RJ 2010 , 661 ) ; 672/2007 de 19.7 ( RJ 2008 , 538 ) ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 8.11 ( RJ 2006 , 355 ) , 282/2004 de 1.3 ( RJ 2004, 3397) , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico,esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre ( RJ 1996, 6944) , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ( RJ 1999, 9240) ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo,o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6177) , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ( RJ 2005, 1094) ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7170) ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 1955) ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 ( RJ 1998, 2944 ) y 5.6.2003 ( RJ 2003, 6856) , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 ( RJ 2000, 10162 ) y 29.5.2003 ( RJ 2003, 5519) ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ( RJ 1999, 1182) ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 29.5.2000 ( RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 ( RJ 2006, 6299) , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 ( RJ 1991, 3992 ) , y en igual sentido 471/98 de 26.3 ( RJ 1998, 2954) , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 ( RJ 1999, 7049 ) y 5.5.98 ( RJ 1998, 4609) , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 ( RJ 2000 , 8776) , 6.2 ( RJ 2001 , 1663) , 6.3 y 25.4.01 ( RJ 2001 , 2100) , 19.6 y 12.7.02 ( RJ 2002, 8146) ).

En la STS. 21.3.01 ( RJ 2001, 3318) se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 ( RJ 1998 , 6966) , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 ( RJ 1998, 8046) , en igual línea SSTS. 21.1.2002 ( RJ 2002 , 1322) , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ( RJ 2003, 5485) , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo). (...)

Pronunciamiento correcto por cuanto la condición de drogadicto no determina por sí sola, la aplicación de circunstancia alguna ( SSTS. 1363/2004 de 29.11 ( RJ 2004 , 7900 ) , 344/2006 de 23.3 ( RJ 2006, 5057) ) al ser preciso la acreditación de la influencia de esa drogadicción en la capacidad de culpabilidad, máxime cuando -como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- esta Sala, STS. 464/2008 de 2.7 ( RJ 2008, 4186) -, tiene declarado que la aminoración de la imputabilidad por atenuante de drogadicción es subsumible en casos de 'menudeo', pero que es de difícil concurrencia cuando se trata de grandes cantidades de droga en los que la dinámica fundamental es el negocio lucrativo y no la necesidad compulsiva de consumo.'

De acuerdo con lo anterior, si bien cabe entender, a la vista del informe del Dr. Pablo que estamos ante una persona con hábitos de consumo, no existe prueba de la dependencia que invoca, teniendo primera noticia de ella en el momento en que, al ser detenido, fue explorado por el médico forense, siendo que el propio acusado indicó que no se le practicase prueba de orina o cabello dado que llevaba cinco días sin consumir, por lo que no se puede hablar de dependencia grave y prolongada, como indicó el forense. A lo sumo puede inferirse que el acusado, dado que no disponemos de más datos sobre el tráfico concreto de sustancias estupefaciente o sobre la afectación de su capacidad intelectiva y volitiva, es probable que adquiriese para consumir y también para obtener así cantidades para satisfacer su adicción o bien para proporcionarla a los clientes que tenía, como asistente personal, sin embargo, ello no es más que una suposición pues nada se ha probado sobre el particular y, como se ha indicado, en esta materia, no rige el principio in dubio pro reo, por lo que debe descartarse la aplicación de la atenuante pues en este caso, atendidos las circunstancias personales y profesionales del acusado, especialmente la amplitud de ingresos, según dice, no cabe estimar que estemos ante un tipo de delincuente funcional, que, para satisfacer su necesidad o hábito, se ve de algún modo avocado a delinquir y la posesión dicha excede de un modo muy extraordinario el acopio para consumo, incluso tratándose del verano, de la isla de Ibiza o de una persona con grandes recursos y grave adicción.

Por todo lo anterior, corresponde imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 3ª del artículo 66 CP y, partiendo del tenor del artículo 368 del CP , párrafo primero, que fija como penas las de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida, la pena mínima de tres años de prisión, atendida la ausencia de antecedentes penales y de otras circunstancias que otorguen especial relevancia a los hechos ni revisten la entidad suficiente para imponer pena superior al mínimo legal. Por lo anterior procede imponer la pena de TRES AÑOS DE PRISION, y MULTA DE 7.000 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días. Todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ).

SEXTO.-De conformidad con el artículo 374 en relación con el art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas, así como el comiso y destino legal del dinero hallado y del vehículo utilizado, al derivar de su ilícita actividad.

SEPTIMO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 CP , ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 7.000 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero intervenido, al que se le dará el destino dispuesto reglamentariamente.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-