Sentencia Penal Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 180/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 180/2015

PROCED. ABREVIADO Nº 149/2012 de Instrucción Nº 8 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.O. nº 384/2013)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 70/2016

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JOSÉ REQUENA PAREDES (Presidente)

D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

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En la ciudad de Granada a ocho de febrero de 2016.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 149/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº 384/2013, por un delito societario, siendo partes, como apelante Eloisa , representada por la Procuradora Dña. Mª José Sánchez Estévez y defendida por el Letrado D. Antonio Ruiz López y como apelado el Ministerio Fiscal y Jose Daniel y Juan Carlos , representados por el Procurador D. Enrique Raya Carrillo, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que Jose Daniel ha mantenido una relación sentimental con Eloisa con convivencia en domicilio común de unos veinte años de duración cesando la misma aproximadamente en el año 2009, y en cuyo domicilio ha residido asimismo el hijo de Jose Daniel , Juan Carlos , así como la hija común de Eloisa y Jose Daniel .

Eloisa el 3 de marzo de 2006 constituyó una sociedad limitada unipersonal 'Bermejo Yatchs', procediendo Jose Daniel a adquirir el 26 de marzo de 2007 una embarcación a nombre dicha sociedad y otorgando Eloisa el 5 de julio de 2007 un poder a su entonces pareja para actuar como apoderado de dicha mercantil, sin actividad social alguna.

A virtud de lo anterior, el 16 de diciembre de 2008, Jose Daniel vende en escritura pública la totalidad de las participaciones sociales de dicha sociedad a su hijo Juan Carlos , por un precio de 10.000 euros que realmente no se entregaron.

El poder otorgado por Eloisa no consta revocado '.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que estimando la concurrencia en el caso concreto de la excusa absolutoria del art. 298 del Código Penal , debo absolver y absuelvo a Jose Daniel y a Juan Carlos del delito societario de que se les venia acusando en la presente causa, con reserva de acciones civiles a la perjudicada '.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eloisa basándose en infracción de ley y error en la valoración de la prueba. La recurrente solicita la condena de Jose Daniel y Juan Carlos como autores de un delito societario ( art.295 del C.P .) a las penas y responsabilidad civil solicitadas en el acto del juicio oral.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día dos del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la acusación particular contra la sentencia absolutoria dictada por la juez de instancia alegando la concurrencia en el supuesto de autos, hechos descritos en la narración de Hechos Probados de la sentencia, de la totalidad de los presupuestos exigidos en el delito societario tipificado en el art. 295 del C.P . -administración fraudulenta o desleal- y al mismo tiempo se afirma la improcedencia de aplicar al supuesto de autos la excusa absolutoria del art. 268 del C.P ., respecto de Jose Daniel , por cuanto a fecha de comisión del delito no existía la necesaria convivencia que exige el acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo de 2005, ya que la convivencia cesó el día 5 de enero de 2008, conforme a la prueba practicada y, además, debido a que en el delito intervino un tercero -cooperador necesario-, hijo de aquel Juan Carlos ; y respecto de éste, por cuanto es un extraño a los fines previstos en el art. 268 del C.P ., sin que concurra el necesario requisito de afinidad por cuanto no existe vínculo matrimonial entre Eloisa y Jose Daniel -padre- constituyendo una pareja de hecho.

La pretensión impugnatoria de la parte va dirigida a obtener un pronunciamiento condenatorio respecto de Jose Daniel , como autor, y Juan Carlos , como cooperador necesario, de un delito societario del art. 295 del C.P ., imponiéndose a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, accesoria legal y multa de 27.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago y costas, debiéndose de declarar la nulidad del acto de disposición de las participaciones sociales de la empresa Bermejo Yatchs, S.L. por parte del apoderado a su hijo, y subsidiariamente, se les condene al pago de una indemnización, que se fijará en ejecución de sentencia, por los perjuicios irrogados y su interés legal.

Por su parte la sentencia apelada, tras desestimar dos cuestiones planteadas por la defensa de los acusados, nulidad del auto de procedimiento abreviado y cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el art. 296 del C.P ., dedica el Fundamento de Derecho tercero para argumentar la no concurrencia en el supuesto de autos de los presupuestos exigidos en el tipo del art. 295 del C.P ., objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la recurrente, y termina afirmando que en el supuesto de hecho se da la excusa absolutoria del art. 268 del C.P . por cuanto, de lo practicado se deduce que a fecha de los hechos (venta de participaciones el día 16 de diciembre de 2008) existía convivencia entre Eloisa y su compañero sentimental durante veinte años, Jose Daniel , siendo el co-acusado hijo de éste, por lo que existe parentesco por afinidad.-

SEGUNDO.-La dificultad fundamental en el presente caso se encuentra en el carácter absolutorio de la sentencia apelada y la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, emanada de una consolidada doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos sobre la intangibilidad de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia y las limitadas funciones revisoras del órgano de la segunda instancia cuando el objeto del recurso, tal y como ocurre en los presentes autos, tiene por finalidad obtener un pronunciamiento condenatorio, revocando la absolución, con la consiguiente modificación de los Hechos Probados de la sentencia si no en su integridad, sí en parte.

El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo,pero con la precisión de que, en todo caso, han de respetarse por el Tribunal 'ad quem'las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24.2 de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia. En tal sentido la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 29/3/2011, nº 226/2011, rec. 2193/2010 manifiesta que 'en lo que se refiere a la valoración de las declaraciones de imputados y testigos, debe recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional limita la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias, para sustituirlas por otras de carácter condenatorio en vía de recurso, a los casos en los que no sea preciso realizar una nueva valoración de las pruebas de naturaleza personal para la cual sea exigible la inmediación.'

Ahora bien, de igual forma sostiene la doctrina emanada del TC que cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resulten acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Tampoco, señala el TC, resultará aplicable aquella doctrina cuyo origen deriva de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia deinstancia y la de apelación se refiera estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declaren probados por el órgano judicial que primeramente conoció de los mismos, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial ( STC 34/2009, de 9 de febrero ). Se precisa también por el Alto Tribunal, que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación, a pesar de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como en el caso de la prueba documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal ( STC 46/2011, de 6 de abril ), o incluso, la prueba pericial cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio ).

La STC 88/2013, de 11 de abril , aprecia que la razón fundamentadora que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir, en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que les está manifiestamente vedado a estos efectos. Dicha sentencia expresa, textualmente , 'la condena en segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo del delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una divergencia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferenciasrecaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como de querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaraciones de los acusados sobre quien era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo...'.Añadiremos, finalizando las presentes consideraciones que, como destaca la doctrina del TC, SS. 143/2005, de 6 de junio y 75/2006, de 13 de marzo , a las que hace expresa mención la STS. 323/2013, de 23 de marzo , en relación a la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir enteramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen, esto es, cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta. No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso, adquiere este medio de prueba.

Y toda la anterior doctrina, aun en los casos, como en el presente, de obrar grabación del acto del juicio pues pero para estos casos la STC 120/2009 , viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Es más, si bien la STC 167/2002 , anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados, la dictada por el mismo Tribunal el 7 de septiembre de 2009 , STC 184/2009 , estableció que aun cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaría y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario .-

TERCERO.-La consecuencia de la anterior doctrina constitucional, extensamente expuesta en el Fundamento de Derecho anterior, nos lleva inexorablemente a la desestimación del recurso de apelación planteado por la acusación particular por cuanto para la valorar la existencia de los presupuestos necesarios y exigidos por el tipo de delito societario, tanto objetivos como subjetivos, es necesario entrar en la valoración de los elementos probatorios de carácter personal, declaración de acusados y testigos, pues no basta para la condena la existencia de unos hechos irrefutables y que surgen de la documental aportada en los autos sino que es preciso valorar numerosas cuestiones, algunas muy básicas, por ejemplo, si la sociedad constituida y el delito supuestamente cometido en su seno, Bermejo Yahct S.L., integraría el concepto mismo de sociedad que exige en art. 295 del C.P . y ello por las propias manifestaciones de la parte acusadora de ser ella una simple 'pantalla' de la empresa, la cual nunca gestionó, financió, ni administró. Lo mismo cabe decir respecto de la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del C.P . que si bien es cierto es una cuestión jurídica no puede prescindirse de que la misma se basa en presupuestos fácticos que han de ser oportunamente valorados del conjunto de la prueba.

En definitiva, la Sala estima que, no habiendo resultado acreditados y sin que sea posible siquiera inferir de los hechos en su día declarados probados en la sentencia de instancia, la existencia de los elementos de imprescindible concurrencia para la configuración del ilícito penal que conformaron el objeto jurídico sustantivo del debate plenario (delito societario del art. 295 del C.P .) y su correlativa traslación a la sentencia objeto de impugnación, la necesaria aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional muy extensamente desarrollada en la presente sentencia, nos lleva de forma inexcusable a la íntegra confirmación de aquella.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Eloisa contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2015 , pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 384/2013, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-