Sentencia Penal Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 104/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0001898

Procedimiento Abreviado 104/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2787/2013

SENTENCIA Nº 70/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En Madrid, a 22 de febrero de 2015

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº2787/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Ovidio Y Jose Luis , en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D. Juan Benito Pérez Martínez, y dichos acusados, representados por las Procuradora Dª Magdalena Ruiz de la Luna y Susana García Abascal y defendidos por los Letrados D. Guillermo Sahagún Pool y D. José María de la Morena Valenzuela; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 del Código Penal , del que debían responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los acusados Ovidio y Jose Luis , para quienes solicitó la imposición de las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 3775,76 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto. Igualmente, el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa de ambos acusados, en el mismo trámite, interesaron la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . La defensa de Ovidio solicitó, además, la apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21,2ª del Código Penal así como la suspensión de la ejecución de la pena. Por su parte, la defensa de Jose Luis interesó la aplicación de las atenuantes de arrepentimiento ( artículo 21,5ª del Código Penal ) y de dilaciones indebidas (artículo 21,6ª).

Durante los días 8 de abril de 2013 al día 13 de mayo de 2014, los acusados, Ovidio , nacido el día NUM000 .1975, con DNI n° 07250891A, mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, y Jose Luis , nacido el día NUM001 .1978, en Malabo (Guinea Ecuatorial), nacional de Guinea Ecuatorial, en situación administrativa regular en territorio español, con permiso de residencia n° NUM002 , se dedicaron a la venta ilícita de marihuana, resma de cannabis, MDMA y psilobicina/psilocina, en el domicilio situado en la CALLE000 n° NUM003 , NUM004 , en Madrid.

Así, sobre las 18:05 horas del día 8 de abril de 2013, los acusados puestos de común acuerdo, tras acceder Franco al interior de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM003 , NUM004 de Madrid, le vendieron la cantidad de 4,77 gramos de cannabis con una riqueza media de 13,1%, permaneciendo éste unos tres minutos en el interior del inmueble, portando el comprador Franco la sustancia citada en un bolsillo a la salida del portal, siéndole intervenida posteriormente cerca de Cuatro Caminos.

Sobre las 18:35 horas del mismo día 8 de abril de 2013, tras acceder al interior del portal de la vivienda mencionada anteriormente, Secundino , los acusados le vendieron la cantidad de 3,18 gramos de resma de cannabis con una riqueza media de 26,2%, permaneciendo Secundino en el interior unos tres minutos, y siéndole intervenida posteriormente a este la sustancia adquirida tras su salida en la intersección de la calle Los Vascos con la Avda. Reina Victoria.

Sobre las 18:20 horas del día 9 de abril de 2013, los acusados, vendieron a Everardo , 2,4 gramos de cannabis con una riqueza media de 14,6%, habiendo este accedido previamente al portal del vivienda mencionada perma1ecied0 este en el interior del inmueble unos minutos, siendo interceptado a 1 salida seguido por los agentes portando una bolsa de plástico con la referida sustancia.

Sobre las 19:05 horas del mismo día los acusados, tras acceder al interior del1 inmueble mencionado juntos Leoncio y Carlos Alberto , vendieron al primero Leoncio la cantidad de 0,92 gramos de resma de cannabis con una riqueza media de 29,0% y al segundo Carlos Alberto , la cantidad de 1,83 gramos de cannabis con una riqueza media de lS,8%, permaneciendo estos tres minutos en el interior del inmueble, siendo seguidos e interceptados los compradores posteriormente tras salir del inmueble, portando, respectivamente, cada uno una bolsa de plástico con las sustancias mencionadas que fueron intervenidas.

Asimismo, ese mismo día sobre las 19:20 horas, tras acceder al portal situado en la CALLE000 n° NUM003 , Evelio , los acusados vendieron a este la cantidad de 2,5 gramos de cannabis con una riqueza media de l7,8%, permaneciendo en el interior del inmueble por espacio de cuatro minutos y siendo interceptado posteriormente Evelio , tras su salida del inmueble, portando una bolsa de plástico transparente con la mencionada sustancia.

Sobre las 18:40 horas del día 11 de abril de 2013, después de acceder al portal situado en la CALLE000 n° NUM003 , Martin y Valeriano , los acusados vendieron al primero de ellos, Martin , la cantidad de 2,62 gramos de cannabis con una riqueza media de 16,5% y al segundo, Valeriano , la cantidad 2,2 gramos de cannabis con una riqueza media de 15,1%, permaneciendo estos en el interior del inmueble escasos minutos y siendo interceptados, posteriormente, tras su salida, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, portando dos bolsitas que contenían respectivamente las referidas sustancias que les fueron intervenidas.

Sobre las 19:05 horas del día 22 de abril de 2013, tras acceder al interior del portal anteriormente citado Jesús Luis , los acusados vendieron a este la cantidad de 2,47 gramos de resma de cannabis con una riqueza media de 28,5%, Saliendo instantes después del portal y siendo interceptado posteriormente por agentes del Cuerpo Nacional de Policía portando la referida sustancia que le fue intervenida.

Asimismo, ese mismo día sobre las 19:15 horas accedió al portal del inmueble situado en la CALLE000 n° NUM003 , por breves instantes Feliciano , dénd0le los acusados en el NUM004 , la cantidad de 2,24 gramos de resina de cannabis de con una riqueza media de 27,4%, siendo interceptado Feliciano por agentes del Cuerpo Nacional de Policía tras su salida del portal portando la sustancia mencionada que le fue intervenida.

Sobre las 18:30 horas del día 25 de abril de 2013, los .acusados vendieron en el piso NUM004 , de la CALLE000 n° NUM003 de Madrid, a Constantino la cantidad de gramos de cannabis con una riqueza media de 14,8%, permaneciendo esta en el interior del inmueble acompañada de otra persona breves instantes, siendo interceptada posteriormente tras su salida en la calle Reina Victoria, portando una bolsita con la sustancia adquirida, la cual le fue intervenida.

Las sustancias intervenidas a los todos los compradores anteriormente mencionados representan en el mercado ilícito un valor en total de 119,8 euros.

El acusado Jose Luis en el momento de su detención, sobre las 12:35 horas del día 13 de mayo de 2013 portaba una bolsa de plástico transparente teniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser 0,682 de marihuana con una riqueza media de 12,2% de THC, que pensaba destinar ilícito. La sustancia intervenida hubiese alcanzado en el mercado ilícito la ad de 3,62 euros.

El acusado Ovidio portaba en el momento de su detención, re las 14:30 horas del día 13 de mayo de 2013, una bolsa de plástico teniendo en su interior una piedra que debidamente analizada resultó ser 1,486 gramos de resma de cannabis con una riqueza media de THC de 31,0%; una bolsa de plástico de pequeño tamaño conteniendo en su interior 6 hongos con un peso de 2,713 gramos que analizados contenían psiolocina, una caja de pequeño tamaño que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser marihuana con una media de 16,7%, los cuales pensaba destinar al tráfico ilícito, y la cantidad de 200,10 euros fraccionados en billetes y monedas que le fueron intervenidas. La sustancia intervenida en el poder del acusado Ovidio resina de cannabis hubiese alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 8,90 euros, y la marihuana la cantidad de 17,96 euros, resultando un total de 26,86 euros

Sobre las 19:00 horas del día 13 de mayo de 2013, en el registro realizado el domicilio de los acusados en la CALLE000 n° NUM003 , donde estos residían, realizando con el consentimiento de ambos, y en presencia de sus letrados, se encontró una bolsa conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser 46 gramos de marihuana con una riqueza media de THC (tretrahidorcannabinol) de una pieza rectangular de color marrón que resultó ser 66,643, gramos de resina de Cannabis con una riqueza media de THC de 26,8%; una sustancia que resultó ser 3,396 gramos de marihuana con una riqueza media de THC del l4,9%; una sustancia que resultó ser 3,424 gramos de marihuana con una riqueza media de THC de 14,0%; una bolsa conteniendo en su interior una sustancia de color blanco y marrón, conteniendo 43 hongos con un peso de 14,979 gramos que debidamente analizada resultó ser psilocibina; además se encontró en interior de bolsas una sustancia que debidamente analizadas resultó ser 9,450 gramos de Metilendioximetilanfetamina (MDMA), media bellota de sustancia de color marrón que debidamente analizada resultó ser 4,173 gramos de resma de cannabis con una riqueza media de 24,6%, dos unidades de sustancia vegetal verde que debidamente analizadas resultó ser 0,9903 gramos de marihuana con una riqueza media de 0.4% de THC

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía encontraron también, en el registro del domicilio de los acusados mencionado, una báscula de precisión que contenía restos de cafeína, cocaína, lidocaína, ibuprofeno y MDMA, un cuchillo con mango de ;cC3 con restos de nicotina y THC; una picadora de plástico transparente con restos de nicotina, THC y cocaína, una tarjeta de plástico azul con restos de nicotina, nueve diversos paquetes de bolsas de plástico de diversos tamaños, una caja de caudales ,fl1etálica de color azul. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito cantidad de 246, euros los 46 gramos de marihuana, 399, 19 euros la cantidad de 6,643 de resma de cannabis, 18,3 euros la cantidad de 3,396 gramos de marihuana; 18,18 euros la cantidad de 3,424 gramos de marihuana; 25 euros los 4,173 gramos de resina de cannabis; 398,79 euros la cantidad de 9,450 gramos de MDMA, 4,79 euros lo 0,903 gramos de marihuana, siendo el importe total de 1108,24 euros.

La causa ha estado paralizada, sin realizarse actividad procesal alguna, en el período comprendido entre el 26 de enero de 2015 y el 21 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

Realmente, no ha sido necesario desplegar gran actividad probatoria (pese a la densidad de la admitida) habida cuenta del reconocimiento de los hechos efectuado por los acusados, quienes admitieron la realización de los actos de tráfico consignados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y la tenencia de las sustancias referidas en el mismo.

A lo anterior ha de sumarse las testificales de los agentes con número de identificación NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , quienes ratificaron los hechos de haber efectuado las vigilancias sobre los acusados, haber interceptado a compradores de las sustancias y haber intervenidos en la diligencia de entrada y registro.

La cantidad y pureza de la sustancia intervenida se acredita a través de la pericial obrante en los folios 135 a 145 y 250 a 282, que no fue impugnada, y su valoración por lo obrante en los folios 285 y 286.

SEGUNDO.- Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una serie de actos de tráfico, así como la posesión de sustancia preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, el MDMA está conceptuado como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966. Y el cannabis y la marihuana como las que no causan grave daño a la salud

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Existe, en el presente caso, cierta contradicción entre el reconocimiento de los hechos efectuado por los imputados y los intentos de las defensas por acreditar que la posesión de la sustancia MDMA (que hace que la conducta integre el subtipo agravado del artículo 368, por ser de las que causan grave daño a la salud) era cuasi accidental. Es claro, a nuestro juicio, que tal sustancia era poseída con evidente intención de transmitirla a terceros. Son varias las razones que conducen a esta conclusión.

En primer lugar, y así lo han reconocido los acusados, realizaban actos de venta en el interior de su domicilio, como evidenciaron las vigilancias policiales y la posterior interceptación de los compradores. Por otra parte, los acusados afirman que no consumían tal tipo de sustancia, con lo que no podía estar destinada al consumo propio. Es en este punto donde inciden las defensas, señalando que todo vino a ser un error o engaño por parte de su proveedor, que les vendió MDMA en lugar de cocaína (pasando por alto que la cocaína es sustancia que igualmente causa grave daño a la salud). No nos parece mínimamente creíble esta explicación. De un lado, porque, al menos Ovidio , presenta un largo historial de consumo de sustancias, siendo dudoso que no distinga una de otra en el momento de adquirirla. Es más, si carecía de recursos económicos, como se alega, la lógica señala que habría de cerciorarse de que lo que compraba era, en efecto, la sustancia por la que pagaba (cuyo valor de mercado, en lo relativo al MDMA era de 398,79 euros). Pero es que, por otra parte, en la diligencia de entrada y registro se localizó una báscula de precisión que contenía, entre otros, restos de MDMA. Que se localizaran restos de MDMA en la balanza de precisión pone de manifiesto que, al contrario de lo que señalan los acusados, se procedió a su pesaje, lo que no puede tener otra finalidad que distribuirla en dosis (dado que se niega su consumo) y desmiente la afirmación de que se limitaron a guardarla tras su adquisición. En último término, el propio Ovidio , al ser interrogado por su defensa, señala, literalmente, que tenían la esperanza de venderla (tras el supuesto engaño de que había sido víctima). Todo lo expuesto nos hace concluir que la posesión de MDMA estaba destinada al tráfico ilícito.

Se ha interesa pro ambas defensas la apreciación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . La defensa de Ovidio señala a tal efecto, en cuanto a las circunstancias objetivas, que la cantidad no era de notoria importancia, que se trataba de una actividad de venta destinada a sufragar el propio consumo, que la intervención de la policía interceptando a los compradores evitó una efectiva lesión al bien jurídico protegido y que la actitud de los acusados fue colaboradora durante la diligencia de entrada y registro. Respecto las circunstancias personales, se invoca que se trata de un consumidor de larga trayectoria, con una serie de intentos de abandonar el consumo y posteriores recaídas y que utiliza la venta como medio para sufragar el consumo. La defensa de Jose Luis , alega, con la misma finalidad, que la sustancia vendida eran derivados del cannabis, marihuana y hachís, no MDMA, que esta última sustancia la compraron por error sin intención de traficar con ella. Por otra parte, que se trataba de ventas ocasionales, que no son más que un error en su trayectoria vital.

El Tribunal Supremo respecto de la interpretación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Citando, por todas, la sentencia 45/2015de 3 de febrero , se señala en la misma, en cuanto a la idoneidad objetiva de la conducta para entrar en la órbita de este subtipo atenuado que tratamos, que 'Se refiere -el precepto- a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuridicidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.' Y añade 'El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuación se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ). Del mismo modo se ha aceptado en supuestos en los que, aún tratándose de casos de autoría, dada la redacción del precepto, la participación de aquel a quien se cuestiona la aplicación de la atenuación sea de menor importancia, aunque el hecho, de mayor amplitud, imputado a otros autores, en sí mismo, no pueda ser considerado de menor entidad. En algún caso, STS nº 545/2014, de 26 de junio , se ha hecho referencia expresa a '... labores secundarias; facilitación del consumo a través de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación esporádica que no supone dedicación y ajena a un móvil lucrativo ...'.

La jurisprudencia, sin embargo, ha excluido la aplicación de este precepto en casos de habitualidad en la dedicación al tráfico ( STS nº 233/2013, de 1 de abril ; STS nº 401/2014, de 8 de mayo ; STS nº 695/2014, de 29 de octubre , y STS nº 850/2014, de 26 de noviembre ).

En el supuesto que aquí tratamos, los actos de tráfico identificados en los Hechos Probados evidencia, por el número y diversidad de días y sujetos compradores, que no estamos en presencia de una actividad ocasional o circunstancial de los acusados. Por otra parte, contaban en su domicilio con una serie de útiles que evidencia una actividad de tráfico que va más allá de lo que pudiera considerarse una venta aislada: báscula de precisión con restos de sustancias estupefacientes, picadora de plástico con restos de nicotina, THC y cocaína y diversos paquetes con bolsas de plástico de diversos tamaños (muy posiblemente para introducir las dosis). A lo anterior ha de añadirse que, a fecha de los hechos y como se ha señalado por las propias defensas, carecían de medios de vida que les permitieran, por ejemplo, sufragar el alquiler mismo de la vivienda donde se realizaban los actos de tráfico.

Tampoco podemos compartir la afirmación de la defensa de Ovidio que no se llegó a lesionar el bien jurídico protegido al interceptarse por parte de agentes de policía a los compradores. Omite la defensa que las conductas contra la salud pública tipificadas en el artículo 368 se configuran como delitos de peligro abstracto, sin que sea necesario un acto material de consumo para que se lesione dicho bien. Lo que se prohíbe son conductas que idóneas dañar la salud, más allá de que se produzca una lesión efectiva de ésta. Buena prueba de ello es la amplitud de las conductas típicas contempladas en el artículo 368, que no exigen, prácticamente, la producción de un resultado lesivo para la salud.

En conclusión, la dedicación continuada a la actividad de venta de sustancias, la posesión de sustancias con evidente intención de destinarlas a su tráfico (por las razones ya expuestas en relación con el MDMA) impide la consideración de la conducta imputada como de menor gravedad, no justificándose la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368. Habida cuenta de que no apreciamos la escasa entidad del hecho, siendo ello acumulativo a las circunstancias personales del acusado, no cabe entrar aquí a analizar las indicadas para la apreciación de este párrafo segundo. Todo ello sin perjuicio de que las circunstancias subjetivas alegadas puedan tener relevancia a la hora del tratamiento de la culpabilidad.

TERCERO.-Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Ovidio y Jose Luis , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, pues ambos actuaban de común acuerdo en la realización de los actos de venta y en la posesión de las sustancias intervenidas, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-La defensa de Ovidio interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, contemplada en el artículo 21,2ª del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo(Sala 2ª)87/10 de 9 de febrero señala en relación con esta atenuante que 'es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

En el presente caso, la cualidad de adicto al consumo de estupefacientes que presenta Ovidio se acredita mediante el informe del SAJIAD unido a los autos. Se hace constar en el mismo, en el apartado 'Valoración' que dicho acusado presenta una historia de consumo de sustancias psicoativas de larga evolución, sin períodos significativos de abstinenecia, que ha generado importantes dificultades en el desarrollo de un estilo de vida saludable, presentando, igualmente, una escasa adherencia al proceso terapéutico. A ello ha de unirse la circunstancia de que no parece contar con medios de vida que le permitan sufragar en su integridad sus necesidades de consumo, con lo que puede llegare a la conclusión de que, en efecto, su conducta delictiva estaba, en parte, motivada por la adicción que padece, a fin de subvenir sus necesidades de consumo. Ahora, bien, ello no lo hace con carácter ocasional, sino que ha establecido una operativa de venta que va más allá de lo circunstancial, lo que ha hecho improcedente, pese a esta incidencia del consumo en su motivación a delinquir, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368. Como también hace que la circunstancia haya de aplicarse con el carácter de simple.

En conclusión, estimamos procedente la apreciación respecto de Ovidio de la circunstancia atenuante simple de drogadicción.

Si bien la defensa de Jose Luis alegó su dependencia, incluso llegó a hablar de síndrome de abstinencia en relación con las circunstancias personales que permitirían aplicar el párrafo segundo del artículo 368, lo que se ha estimado improcedente, tampoco se ha puesto de manifiesto con la documental aportada una dependencia a sustancias estupefacientes. Lo único que revela el certificado del CAD aportado en el acto del juico es que solicitó asistencia para ser tratado de dependencia al alcohol, iniciando tratamiento ambulatorio (documento 6 de los aportados en el acto del juicio). Más allá de ello, no se acredita su real situación al respecto en el momento de los hechos.

-La defensa de Jose Luis interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de arrepentimiento y colaboración y la de dilaciones indebidas.

Respecto de la atenuante del artículo 21,5ª del Código Penal (La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.) no existe base alguna para su apreciación. Si se pretende justificar con base en que se sostiene que los acusados manifestaron a los agentes, en el acto de la entrada y registro, dónde se encontraba guardada la sustancia estupefaciente, este hecho es irrelevante a tal efecto. Esencialmente, porque ya se encontraban detenidos, conocían el hecho imputado y, a lo sumo, facilitaron o agilizaron la práctica de la diligencia, pero ya tal señalamiento del lugar escasa relevancia tenía. Ni supuso colaboración, ni disminuyó los efectos del delito, lo cual sólo tuvo lugar como consecuencia de la intervención policial. En este contexto, reconocer la conducta propia como errónea y abdicar de ella tampoco se constituye en causa de atenuación, más allá de que pueda tener relevancia, en su caso, en la fase de ejecución de la pena.

Finalmente se alega por la defensa de Jose Luis la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21,6ª del Código penal ). Examinada la causa, se observa que la intervención policial que dio origen al procedimiento tuvo lugar el 1 de abril de 2013, remitiéndose la causa para enjuiciamiento el 8 de enero de 2015(folio 324). En el curos de la instrucción, al margen de que no se ha concretado por la defensa, no se advierten paralizaciones relevantes que pudieran integrar la atenuante. Sin embargo, recibida la causa en la Audiencia Provincial a los efectos de su enjuiciamiento, advertimos que desde su recepción (26 de enero de 2015) hasta la siguiente diligencia (auto de admisión de pruebas de 21 de enero de 2016) transcurre casi un año de completa inactividad procesal no imputable a los acusados. Consideramos este lapso temporal de la suficiente entidad para constituir la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, apreciada como simple. Circunstancia atenuante que, por su naturaleza es extensible ambos acusados.

QUINTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ).

Respecto de Ovidio , siéndole aplicable la circunstancia atenuante simple de drogadicción y la de dilaciones indebidas conforme al artículo 66.1,2ª consideramos proporcionado la reducción de la pena en un grado, quedando el margen punitivo fijado entre 1 año y seis meses y 3 años. Las razones expuestas en relación con la drogadicción y la paralización exclusivamente durante un año no justifican degradar la pena más allá de ello. Dentro de estos límites, consideramos proporcionado la imposición de la pena mínima de 1 año y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 654,12 euros aplicando a la multa la rebaja de grado apreciada, que es el importe mínimo imponible con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal .

En relación con Jose Luis , sólo concurre respecto del mismo la atenuante de dilaciones indebidas. Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal ello sólo permite aplicar la pena en su mitad inferior. Dentro de este margen, consideramos adecuado la imposición de la pena mínima de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.108,24 euros (el tanto del valor de la sustancia aprehendida, que es el importe mínimo imponible) con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal .

Si bien ambos acusados han interesado la suspensión de la pena (respecto de la que no ha considerado oportuno pronunciarse el Ministerio Fiscal) y es intención de legislador que, en la medida de lo posible, este pronunciamiento se haga en la propia sentencia ( artículo 82.1 del Código Penal ) lo cierto es que no contamos con la información necesaria para ello. Respecto de Ovidio porque desconocemos cual sea su grado actual de adherencia al tratamiento de deshabituación que invoca, habida cuenta que el informe del SAJIAD adolece de inconcreción al respecto. Y respecto de Jose Luis , porque, como hemos señalado, lo único que revela el certificado del CAD aportado en el acto del juico es que solicitó asistencia para ser tratado de dependencia a alcohol, iniciando tratamiento ambulatorio (documento 6 de los aportados en el acto del juicio), desconociendo su situación actual. Con esta información, cualquier pronunciamiento podría ser inadecuado, por lo que ha de quedar deferido a la fase de ejecución de sentencia.

SEXTO.- Se debe imponer los acusados el abono, por mitad, de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que condenamosal acusado, Ovidio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de drogadicción y dilaciones indebidas, a las penas de 1 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 654,12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad, así como al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

Que condenamosal acusado, Jose Luis , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.108,24 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad, así como al abono por mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la presente resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.