Sentencia Penal Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 190/2013 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00070/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: 1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Telf: 968 229183 / 271373 Fax: 968 229278 / 834250

MFM

Modelo:SE0200

N.I.G.:30024 51 2 2010 0102040

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000190 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000125 /2010

RECURRENTE:

Procurador/a:

Abogado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

Don Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Don Jaime Bardají García

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA 70/16

En Murcia, a once de febrero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 125/2010 que, por delito de incendio y estafa, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de Lorca, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Totana, como Diligencias Previas 1923/2008, contra Alejo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Salvador Díaz González y asistido del Letrado Sr. Juan Manuel Díaz Hernández; y como acusación particular la compañía de seguros Zurich Seguros representada por el Procurador Sr. Pedro Arcas Barnes y asistida del Letrado Sr. Fernando Bastida García; y como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, y todos ellos actúan como parte apelante y parte apelada.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 5 de octubre de 2011 , sentando como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Que tras valorar libremente y en conciencia la actividad probatoria realizada por las partes en el acto del juicio oral se declaran como probados los siguientes hecho en la presente instancia, que el acusado Alejo , mayor de edad, nacido en Inglaterra el NUM000 -1.969, súbdito inglés, con NIE n. NUM001 , hijo de Fidel y de Purificacion , sin antecedentes penales, entre la una y las tres de la madrugada del día 8 de noviembre de 2.008, con ánimo de beneficiarse económicamente y cobrar el importe del seguro, traslado el vehículo de su propiedad marca Porche Cayman con matrícula ....-HZF , el cuál había adquirido en el mes de abril a su anterior propietario por contrato privado sin llegar a realizar las transferencia, si bien teniéndolo asegurado a todo riesgo con la compañía de seguros Zurich, en virtud de póliza concertada en el mes de junio que incluía los supuestos de incendio y daños propios, con una franquicia de seiscientos euros, desde su domicilio en la URBANIZACIÓN000 de Totana, lugar en donde lo tenía estacionado y tapado con mantas y que presentaba unos daños que le privaban de su buen funcionamiento, hasta el paraje denominado Morti-Cantareros de la misma población, utilizando para ello el turismo de su propiedad SEAT, modelo León, de color rojo, con matrícula ....-VZB , que unió con un cable de acero para remolcarlo, y una vez que llegó al lugar, lo dejó caer por un terraplén en marcha atrás y una vez detenido el mismo en su caída por una piedra de gran tamaño, procediendo a continuación a prenderle fuego. Como consecuencia del incendio, el turismo quedo calcinado como siniestro total.

Personándose el acusado posteriormente en cuartel de la guardia civil, con intención de poner denuncia por delito de robo del turismo, no llegando a tomarle declaración y la denuncia los agentes de la guardia civil, al no acreditar que el vehículo siniestrado estaba a su nombre, sino a nombre del antiguo propietario, contactando al mismo tiempo telefónicamente con la compañía aseguradora para declarar el siniestro total del turismo, así como solicitar el abono de 56.000 euros, cantidad en la que había sido tasado el vehículo conforme a su valor de compra, no logrando su ilícito propósito, al no aceptar la compañía el siniestro al constar previos informes dispares de lo manifestado por el acusado.

Segundo.- La declaración de hechos declarados probados resulta inferida en el uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta la obligación de razonar adecuadamente los medios de prueba practicados, así como el razonamiento por el que el Juzgador llega a dicha convicción y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el Art. 120,3º de Constitución . El Juzgador declara tal convicción por la prueba personal practicada; consistente en la declaración de los testigos comparecientes al juicio oral; don Pedro Jesús , vigilante de seguridad, don Constantino , don Imanol , don Ricardo , legal representante de Affinis detectives privados S.L, los agentes de la guardia civil con TIP nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , doña Rosario y demás documental obrante en los autos.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia tiene el siguiente tenor literal: ' Que debo condenar y condeno al acusado Alejo , como autor criminalmente responsable de un delito de incendio en bienes propios en concurso ideal con un delito tentado de estafa, ya definidos, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado, atenuante de dilaciones indebidas a la siguiente pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia, incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, interpusieron recurso de apelación la representación procesal de Zurich Seguros y la de Alejo . Admitidos dichos recursos, se dio traslado a las partes de los presentados de contrario, y todas presentaron escritos de impugnación.

CUARTO.- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 190/2013, y por providencia de 14 de julio de 2015, se señaló, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 9 de febrero de 2016, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO DE Alejo .

La defensa del acusado centra sus alegaciones en varios motivos de impugnación. En primer lugar interesa la nulidad de actuaciones por indefensión al haberse infringido el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 238.3 de la LOPJ , y ello porque el acta de juicio no permite conocer las manifestaciones de su defendido al no escucharse los primeros minutos de la grabación de éste. En segundo lugar, fundamenta el recurso en un error en la apreciación de la prueba del Juez ad quo, ya que entiende que en modo alguno han quedado acreditados los hechos probados que se reflejan en la sentencia y ello tomando en consideración cada una de las testificales practicadas en el acto del juicio y las que constan en el atestado policial, en esencia revela que el vigilante de la urbanización no pudo comprobar quien conducía el turismo, que no vio cable alguno ni las matrículas y que lo único extraño que pudo observar es que los vehículos iban despacio y bastantes juntos. Por su parte refiere que de las testificales de los agentes no se ha acreditado como se origino el incendio, que no preguntaron si el cable fue colocado por los bomberos, que en el vehículo incendiado no se pudo comprobar el número de bastidor por lo que no es posible identificar el vehículo y que igualmente no se puede aseverar que el vehículo Porche Cayman que avistó el agente de la Guardia Civil NUM004 fuera el de su mandante ya que éste no reside en la CALLE000 NUM006 donde refiere el agente que lo vio. Alega igualmente infracción de las normas del ordenamiento al no existir intencionalidad ni dolo en el acusado, ya que teniendo el vehículo asegurado a todo riesgo hubiera bastado con un mero 'parte' a la compañía de seguros a fin de que procediera a la reparación del mismo. Igualmente apunta infracción del artículo 357 , artículo 248 y 249 todos del Código Penal , el primero porque no se cumplen los requisitos del incendio en bienes propios, ya que ni se ha acreditado la causa ni forma del incendio ni que se hubiera causado defraudación o perjuicio ni peligro de propagación o perjuicio para las condiciones de vida silvestre, bosque o espacios naturales. Y el segundo porque no existiendo comunicación del siniestro a la compañía de seguros no puede condenarse por delito de estafa. Finalmente que aún apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas ésta no tiene reflejo en la condena, y que habiendo sido condenado por delito tentado de estafa no se ha acreditado en modo alguno que haya habido defraudación alguna ni que ésta sea de importe superior a 400 euros como exige el precepto.

Pues bien, comenzando con la primera cuestión planteada de posible nulidad del juicio por originar indefensión ante la imposibilidad de reproducir las manifestaciones del acusado, si bien es cierto que visionada la grabación en esta alzada los primeros minutos de ésta, que coinciden con la declaración del acusado, es defectuosa hasta el punto de no ser escuchado también lo es que no se trata de un defecto grave capaz de originar la nulidad interesada y ello porque ninguna indefensión se causa al recurrente por este motivo a la hora de articular el correspondiente control en apelación ya que según recoge el factum de la recurrida las pruebas en las que se basa para la declaración de hechos probados son las testificales y no la declaración del acusado, quien obviamente y según se desprende del escrito del recurso niega los hechos. Esto es, el defecto detectado no afecta al contenido esencial del juicio y por tanto no supone infracción de las normas esenciales del procedimiento que pueda originar indefensión, ya que el contenido del juicio comprendiendo el resto de testificales en las que se basa el juez a quo para fundamentar y razonar su condena son perfectamente reproducibles.

En relación al segundo motivo de impugnación cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabacióndel acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario

de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del motivo alegado, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

Y en concreto, entrando en la valoración probatoria que hace la sentencia de instancia, se basa en la prueba de indicios. No resulta ocioso recordar que como advierte la STS de 10 de enero de 2005 : 'La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, esté sometida al cumplimiento de determinados requisitos que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

a) Los indicios han de estar plenamente acreditados, exigencia cuyo control casacional no posibilita la revalorización de las pruebas directas practicadas para la

demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el art. 741 LECrim . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( SSTS 5.10.97 , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

b) Los indicios han de ser plurales porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( SSTS 8.3.94 y 9.5.96 ) si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SS. 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 ) o que un solo hecho base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recargan sobre un mismo objeto ( SSTS. 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

c) han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir, deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «corcun» y «estare», implica estar alrededor y esto supone críticamente no ser la cosa misma, por si estar relacionado con proximidad a ella ( SSTS. 24 de mayo de 1996 ).

d) Deben estar interrelacionados. «Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ella representa sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de la convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación» ( SSTS. 13 y 21 de mayo de 1996 ).

e) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho, consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 19 de eneroy 13 de julio de 1996 ).

f) En el ámbito de lo formal es preciso que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explícite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( SSTS. 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).'

Los indicios puestos de manifiesto por el Juez ad quo son: a) la situación económica precaria del acusado; b) el tener el coche tapado en su parcela con mantas para no ser visto con los defectos que presentaba, como era un golpe en la parte delantera; c) que el vigilante de seguridad vio salir dos coches muy juntos de la urbanización; e) que en el lugar del incendio se descubrió un cable de acero unido a la parte delantera del turismo calcinado, lo que evidencia que fue arrastrado hasta dicho lugar por otro turismo; y d) el comparecer el acusado en el cuartel de la Guardia Civil con la intención de denunciar la desaparición del vehículo, una vez acontecido el siniestro.

Indicios esgrimidos por el juzgador de instancia suficientes para la convicción condenatoria pero a los que incluso se pueden unir otros como la testifical del agente de la guardia civil que vio precisamente el Porche en la parcela del acusado tapado con mantas en el mes de septiembre presentando graves desperfectos en su parte delantera que impedían que circulara correctamente lo que concuerda con el hecho de que el vigilante solo oyera el ruido de motor de un solo coche que no era el del Porche por ser el de éste muy característico y fácilmente identificable; que los vehículos que observó el vigilante de la urbanización salir de noche son precisamente dos de la misma marca y color de los que reconoce el acusado como de su propiedad; la posición en la que se encontraba el Porche una vez encontrado calcinado que revelaba su caída marcha atrás lo que no se compadecía con el golpe que llevaba en su parte delantera, por lo que se podía concluir fácilmente que éste no se había producido por dicha caída.

El recurrente se basa en que el vigilante no llegó a observar quienes conducían los vehículos ni tampoco las matrículas de éstos pero lo cierto es que de lo que resulta de la actividad probatoria es que no existía al menos otro Porche en dicha urbanización siendo que el acusado además de éste también era propietario de un Seat León de color rojo, lo que conlleva igualmente a ser irrelevante a efectos de su identificación el hecho de que no se llegara a encontrar el número de bastidor de aquél. Por otra parte insiste el recurrente que la CALLE000 donde dice el agente de la Guardia Civil que observo el Porche tapado con mantas no es donde reside el acusado, sin embargo esta divergencia fue resuelta por la testifical prestada por dicho actuante al explicar que las calles de esa urbanización hacen forma de horquilla existiendo por tanto dificultad para concretar donde empieza y termina una y otra.

Recopilando lo anterior y como se ha dicho, la valoración de los medios de prueba efectuada por el Juez ad quo, ni es arbitraria, ni es irracional; y esta valoración le ha llevado a una descripción de hechos que, obviamente, son constitutivos del delito por el cual se ha condenado.

En tercer lugar, el recurrente invoca también una supuesta infracción del ordenamiento jurídico sin concretar precepto infringido, y lo sustenta en la falta de intencionalidad o dolo específico en el acusado ya que teniendo el coche asegurado a todo riesgo le hubiera bastado con dar la comunicación del siniestro a la compañía de seguros para cubrir el importe del mismo. Yerra en el planteamiento simplista el recurrente ya que la intencionalidad pretendida no sería la de la reparación del coche sino la de asegurarse el cobro del importe ascendente a 56.000 euros en el que había sido valorado el vehículo, al incluirse expresamente en la póliza como cobertura del seguro el incendio, según reza el documento obrante al folio 62 de las actuaciones. La desestimación de este motivo enlaza con el siguiente alegado por la apelante y que resulta igualmente rechazable. No existe en definitiva infracción del artículo 357 del Código Penal ya que en el presente caso la declaración de hechos probados recogidos en la recurrida contempla ' con ánimo de beneficiarse económicamente y cobrar el importe del seguro'por lo que recoge la intención o propósito de defraudar o perjudicar a terceros sin que llegara a conseguir su ilícito propósito como también expresa la narración de hechos probados, siendo pues elemento del delito dicho propósito sin exigir que este llegara a materializarse. Y si el argumento para negar la comisión de la estafa es que no llegó a comunicar el seguro a la entidad aseguradora se equivoca igualmente el apelante al constar expresamente esta comunicación en el mismo documento obrante al folio 62 antes indicado. Pretensión igualmente rechazable es la que entiende que no se ha logrado fijar la cuantía de la defraudación para castigar por delito de estafa, ya que resulta meridiano que la cuantía a tener en cuenta es precisamente la del valor del vehículo fijado en la póliza del seguro (56.000 euros) y cuya reclamación pretendía el acusado, siendo que no logrando éste es por lo que se le condena por tentativa de estafa.

SEGUNDO.-RECURSO DE ZURICH SEGUROS.

En primer lugar, alega una indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por entender que el procedimiento no ha sufrido un efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional, siendo la única anomalía la incomparecencia del acusado a la primera sesión de juicio.

En relación a este motivo es preciso recordar que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Descendiendo al caso enjuiciado, se incoan diligencias previas en fecha 6 de diciembre de 2008 dictándose auto de continuación de procedimiento abreviado en fecha 21 de mayo de 2009 y auto de apertura de juicio oral en fecha 12 de marzo de 2010 tras recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el anterior, y si bien estaba previsto el juicio para el día 23 de julio de ese mismo año no llega a celebrarse por resultar ausente para su citación al acusado decretándose incluso su busca y captura en noviembre de ese año tras intentos fallidos para su localización, celebrándose finalmente el juicio el día 19 de enero de 2011. La sentencia recurrida sostiene la atenuante en base a que un hecho ocurrido en el año 2008 ha sido juzgado en el 2.011, sin embargo, a la vista de la calificación anterior no puede entenderse que la causa haya sufrido una dilación indebida y extraordinaria a la vista que el tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento y la celebración del juico tan solo sufre paralización por la interposición del recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de continuación del procedimiento abreviado y posteriormente por la no localización del acusado para la celebración del juicio oral, lo que como se verá a continuación no es relevante en cuanto se le impondrá la pena en grado mínimo.

También se alega por este recurrente la errónea aplicación de la pena al calificar la recurrida los hechos como constitutivos de un concurso ideal entre delito de incendio en bienes propios y un delito tentado de estafa, y aunque no lo expresa con claridad parece indicar que la sentencia no debería haber partido del delito de estafa sino del delito de incendio en bienes propios por ser el de mayor gravedad, interesando en consecuencia y ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de 2 años y 6 meses de prisión entendiendo aplicable la mitad superior (preciso es indicar que la pena ésta interesada está en el límite superior de la mitad inferior) por el propósito de defraudar en una cuantía elevada, por la propagación del incendio a zona arbolada y por el peligro de propagación del incendio a vivienda habitada.

Debe traerse aquí a colación la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente, entre otras, la sentencia 850/2012 en que con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencias 148/2005 , 76/2007 y 21/2008 del 31 enero , establece que 'el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto'. El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena', doctrina por la que también se establece que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009 de 24 abril ), de suerte que podrán ser objeto de revisión cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos, cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones como reflejo del principio acusatorio implícito en el artículo 24 de la CE y, en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( STC 59/2000 , 20/2003 , 148/2005 y 170/2004 ). En nuestro caso, el juzgador a quo sentado lo anterior, calificando correctamente los hechos como constitutivos de delito de incendio en bienes propios en concurso ideal con delito de estafa en grado de tentativa y razonando incluso que debe partirse de la infracción más gravemente penada, opta no obstante por partir de la penalidad del delito de estafa que en abstracto se castiga con pena de prisión de 6 meses a 3 años de prisión siendo que el incendio en bienes propios lo es con pena de 1 a 4 años de prisión. Resulta obvio que en aplicación del artículo 77 del Código Penal debe partirse de la infracción más gravemente penada para a su continuación aplicar la mitad superior, y en el presente caso la infracción más grave es la del artículo 357 del Código Penal que aplicada en su mitad superior alcanzaría de los dos años y seis meses y un día a cuatro años de prisión. Sin embargo y en virtud de lo dispuesto en el mismo precepto 77 lo anterior sería en el caso de que la pena así prevista no exceda de la que correspondiese aplicar si se sancionasen las infracciones por separado. Pasando a la individualización de la pena, teniendo en cuenta que en el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que la estafa lo es en grado de tentativa resulta obligado la sanción por separado de ambas infracciones, estimado adecuado a las circunstancias del caso, habida cuenta la inexistencia de penales anteriores y no habiendo quedado reflejado en el relato de hechos probados que hubiera existido peligro de propagación en zona arbolada o en vivienda habitada imponer las penas en su grado mínimo, considerando adecuado por el delito de incendio en bienes propios la pena de 1 año de prisión y por la estafa en grado de tentativa rebajada en un grado en atención al grado de ejecución alcanzado la pena de 3 meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Por tanto, el recurso de la representación de Zurich deberá ser parcialmente estimado.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Alejo , representado por el Procurador de los Tribunales Salvador Díaz González de Heredia; y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Zurich Seguros representada por el Procurador Pedro Arcas Barnes contra la sentencia dictada en el Juicio Oral 125/2010, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Lorca, con fecha 5 de octubre de 2011 , debemos REVOCAR PARCIALMENTEdicha resolución; en virtud de la cual DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Alejo como autor responsable en concurso ideal de un delito de incendio en bienes propios, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de un delito de estafa en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia; declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.