Sentencia Penal Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 11/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/020949

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0020949

Rollo penal abreviado 11/2016 - AR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: SOLICITUD ENTRADA Y REGISTRO

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 7 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1774/2015

Contra /Noren aurka: Manuel

Procurador/a /Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP

Abogado/a /Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 70/2016

ILMOS. SRES.

Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 2 de noviembre de dos mil diecisies.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el rollo Penal nº 20/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao ,seguido por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra el acusado DON Manuel , cuyos datos personales obran en autos, que comparece con la representación procesal del Procurador Don En rique Alfonso Masip, asistida del Letrado D. José Luis Lopez Arias; habiendo intervenido como acusación pública, por el Ministerio Fiscal D. José Manuel Ortiz.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente en la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado con nº NUM000 de la Policia Municipal de Bilbao fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao el presente Procedemiento Abreviado, en el que fue acusado Manuel .

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar en sesión celebrada el día 21 de septiembre de 2016 y con continuación el día 3 de octubre del mismo año.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la agravante de reincidencia, solicitando la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1500 euros; un delito leve de lesiones por el que solitaba pena de un mes de multa a razon de 4 euros por dia, comiso, así como al abono de las costas causadas.

Conclusiones que modificó al final de la practica de la prueba del plenario, ampliando la calificacion a un delito de resistencia previsto en el art. 556 CP , solicitando pena de 6 meses de prision e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo , por las lesiones, calificadas ahora de falta del art. 617.1 CP , que la cuota multa fuera de 6 euros , y que indemnizara al agente num. NUM001 en 300 euros.

CUARTO.-La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

Se declara probado y así se declara que Manuel , nacido en Guinea Bissau, el día NUM002 de 1987, anterior y ejecutoriamente condenado por un delito contra la Salud Pública, en Sentencia firme de fecha 21/01/15, en la causa nº 71/13 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia ; sobre las 12,40 horas, del día 15 de junio de 2015, a la altura del Grupo Makaldi de Bilbao, entregó a Anselmo , un envoltorio conteniendo una sustancia, que debidamente analizada, resultó contener 1,127 gramos de heroina, con una riqueza en heroina base del 4,7%.

El día 16 de junio de 2015, entregó en la calle Artolandia de Bilbao a Eutimio , tres envoltorios con una sustancia, que debidamente analizada resultó contener 0,917 gramos de heroina, con una riqueza en heroina base del 5,2%.

Practicado el día 16.06.15, registro en su domicilio,sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Bilbao, fueron hallados los siguientes efectos:

.Tres envoltorios conteniendo 9,726 gramos de heroina, con una riqueza del 8%.

. 4,723 gramos de heroina, con una riqueza en heroina base del 11%.

. 5,887 gramos de heroina, con una riqueza del 5,4 en heroina base.

. Rollo film, tijeras, mechero.

Sustancia toda ella destinada a su transmisión a terceras personas.

Así mismo, en el momento de su detención, se encontró en su poder:

. Un envoltorio conteniendo 0,342 gramos de heroina con una riqueza del 3,4% destinada a su transmisión a terceros.

. 5 billetes de 20 euros, 9 billetes de 10 y 1 de 5 euros procedentes de la ilícita actividad.

El acusado para impedir la acción de los Agentes encaminados a su detención, forcejeó con el Agente profesional nº NUM001 , al que empujó , cayó al suelo y causándole lesión, contusión y herida en el codo izquierdo, para cuya sanidad unicamente requirió la primera asistencia facultativa.

La heroina es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio medio de mercado del gramo de heroina con una pureza del 31 por ciento era de 57 euros en la fecha de la comisión de los hechos.

Fundamentos

PREVIO:

La sala no va a conocer respecto de la acusación ejercida en el juicio, mediante modificación de la calificación provisional en el trámite de elevación o no a definitivas, relativa al delito de resistencia a agentes de la autoridad, por infraccion del principio acusatorio, art. 24 CE , ya que, tal y como opone la defensa, en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento penal abreviado, a los folios 145 a 147, no se reflejó la conducta propia de este delito ni en los hechos, ni en los fundamentos.Es más se acordó ,expresamente, el sobreseimiento provisional, que no consta recurrido; coherentemente , ni en el escrito de acusación provisional ,ni en el auto de apertura de juicio oral se reflejó calificación alguna por el delito de resistencia, por lo cual, aun cuando se ha practicado prueba sobre el mismo, la ampliación de la calificación en el trámite de elevación a definitivas no es admisible, pues puede causar indefensión a la defensa, que, tal y como ha argumentado, de haberla conocido con anterioridad al juicio ,pudiera haber solicitado otras pruebas de descargo, como por ejemplo la pericial del médico forense sobre la compatibilidad entre las lesiones del agente y la conducta imputada al acusado.

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública , en sus modalidades de posesion y de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, venta, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , asi como de una falta de lesiones ,prevista en el ( derogado ) art. 617.1 CP , de los que es responsable, como autor directo el acusado, Manuel ( art. 28 C.P .).

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos :

1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia.

Nos encontramos también ante un supuesto de posesión destinada al tráfico, y para explicar por qué este Tribunal ha considerado probado este extremo, tal como reflejamos en el relato fáctico que hemos expuesto arriba, podemos citar la STS de 30 de Septiembre del 2009 ( ROJ: STS 6081/2009 ),según la cual 'Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzarla inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.'

SEGUNDO.-La valoración en conciencia que realiza la Sala conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de medios de prueba practicados o reproducidos en el acto del juicio oral ( art. 741 LECRIM ) conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene el acusado, art 24.2 CE , y a la acreditación de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, conclusión que se escinde en las siguientes premisas probatorias:

1)- El acusado niega las dos transacciones de las que se le acusa , respecto de la segunda admite conocer al supuesto comprador, Eutimio , y haber subido algun dia, sin especificar , a su vehiculo Audi S -4 para ir a tomar algo.

Respecto de las sustancias encontradas en su domicilio ( Tres envoltorios conteniendo 9,726 gramos de heroina, con una riqueza del 8% ; 4,723 gramos de heroina, con una riqueza en heroina base del 11% ; 5,887 gramos de heroina, con una riqueza del 5,4 en heroina base ; ademas se encotraron un rollo film, tijeras, mechero ) y la que poseia al ser detenido (un envoltorio conteniendo 0,342 gramos de heroina con una riqueza del 3,4% ),cuyo resultado , naturaleza y riqueza acreditadas mediante la pericial de sanidad y las actas de entrada y registro, declara que todas ellas eran para su consumo propio y para el de su novia , si bien no la ha traido a juicio a ratificar tal aseveración.Tampoco ha explicado para que queria el rollo film y tijeras . En cuanto al dinero que llevaba encima, 195 euros en billetes, indica que era suyo para pagar facturas de agua, luz y gas del domicilio en el que vive con su novia.

2)- Frente a esta declaración, interesada en ejercicio del derecho a no confesarse culpable, se alzan las declaraciones testificales de los agentes actuantes. En este sentido procede recordar que conforme señala la SSTS de 22 de julio de 2011, num.822/2011 , es reiterada la jurisprudencia de esta Sala relativa a que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apto y suficiente para albergar la presunción de inocencia.

Distinguiremos los hechos del dia 15 y del 16 de junio de 2015.

a)- Respecto de los primeros, los agentes de la Policía Municipal de Bilbao con números profesionales NUM005 , NUM006 y NUM007 , actuantes de paisano, en un dispositivo de vigilancia del acusado por tener informaciones previas de que pudiera estar dedicándose al tráfico de drogas, han relatado con toda claridad, taxatividad y coincidencia, que debido a que el número NUM005 había observado al acusado salir de su domicilio, encontrarse con un vehiculo, que se detuvo accedió al interior y se alejó, pasó la matricula y el recorrido al resto de agentes intervinientes, de ellos el núm. NUM006 les localiza y sigue en un vehiculo, se colocó al lado de ellos en un semáforo y observó que el acusado extraia de su boca un pequeño envoltorio de color claro y el conductor del vehiculo entregaba algun billete. A continuación el agente núm. NUM007 según lo indicado por emisora del agente anterior localizó e interceptó al comprador al mando del vehiculo, encontrándole en la mano la bolsita analizada como heroina en la pericial de sanidad que no se discute ; corrobora este relato el comprador, Anselmo , que a pesar de no recordar al acusado, admite que cuando fue interceptado por los agentes acababa de comprar la sustancia, de modo que no habiendo mas papelinas, y habiendo sido seguido por el agente que vio la transacción e incluso le indicó con señas al núm. NUM007 que era ese, no hay duda de que fue el acusado el autor de esta venta de droga a cambio de precio .

b)- Respecto de los hechos del 16 de junio de 2015, frente a la versión escasamente concreta para explicar el motivo de que fuera visto por varios agentes acceder al vehiculo audi S4 propiedad de su amigo Eutimio , el cual tambien ,con considerable falta de especificación, declara que estarían juntos ese dia por algún tema de papeleo, ya que su mujer estuvo en casa de la madre del acusado cuidando de la madre de aquel, niega que le comprara ese u otro día y declara que las tres papelinas incautadas por los agentes las habia adquirido días atrás.

Aparte de que reconoce ser amigo del acusado debemos traer aquí a colación la reticencias existentes en la jurisprudencia hacía declaraciones de compradores toxicómanos como lo era este en la fecha de los hechos.

En este sentido procede recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, 'los testigos adquirentes de la droga presumiblemente adictos a la misma, su posición en el proceso es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en si supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posible sufrir el tan temido síndrome de abstinencia'... 'Por todo ello el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los Tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria.'

Por contra las declaraciones de los agentes actuantes ese día, núm. NUM008 , NUM009 y NUM001 , son mantenidas, coherentes entre sí, claras y terminantes, en cuanto a que el numero profesional NUM009 , a una distancia escasa , unos dos o tres metros, observó al acusado entrar al vehiculo antecitado , se sentó en el asiento del copiloto, sacó de la boca un objeto pequeño que entregó al conductor , el cual le entregó alguno-s billete-s , el acusado guardó el dinero en su cartera , salió del vehiculo, facilito la matricula y caracteristicas del vehiculo por emisora a sus compañeros , siguio el mismo hasta encontrarse visualmente con el agente num. NUM008 que intercepto al comprador y le encontro las tres papelinas .

3)- Obra a los folios 131-132 informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad, que señala que el envoltorio requisado al primer comprador contenía 1,127 grs. de polvo beige positivas a las reacciones de identificación de heroína con un 4,7 % de riqueza expresada en diacetilomorfina base; las incautadas a Eutimio 0,917 grs. de la misma sustancia, con una riqueza del 5,2 %

En consecuencia de todo lo expuesto se desprende, como incontestablemente acreditado, que el acusado, con voluntad y conocimiento, transmitió, al menos en una ocasión, a otra persona, a cambio de precio, la cantidad ya especificada, de heroina, acto de tráfico que suponen una afección o ataque al bien jurídico protegido, y que en conjunto con el resto de indicios sobre la sustancia poseida ( la tiró al ver a los agentes y tiene la misma pureza y un peso muy cercano a la objeto de venta) revela racionalmente preordenación al tráfico, por tanto, merece el dictado de una sentencia condenatoria.

Coherentemente con lo argumentado , valorando la cantidad de sustancias encontradas en el domicilio en que vivia, las que llevaba encima, que superan los 22 gramos de heroina con una pureza cercana al 7-8 % ,la falta de acreditacion de su condicion de consumidor , la superacion de las cantidades jurisprudenciales referidas a la dosis de autoconsumo de un consumidor medio durante unos 5 dias , la acreditacion de que traficaba con la sustancia que sacaba de su domicilio , no permite otra inferencia racional y logica que la de que las sustancias poseidas tenian como finalidad el trafico ilicito a terceros.

TERCERO.- En contra de lo planteado por la defensa, procede desterrar la aplicación del tipo atenuado, previsto en el párrafo segundo del artículo 368 C.P ., en la redacción concedida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, (que señala: ' los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable '). Sobre el mismo la STS de 17 de noviembre de 2011 señala: ' En los últimos meses, esta Sala ha venido interpretando este nuevo apartado final en numerosas resoluciones, siendo algunos exponentes de ello las SSTS núm. 1182/2011 y núm. 1183/2011, de 27 de octubre , que, con cita de la anterior STS núm. 354/2011, de 6 de mayo , consideran que la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, 'no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales 'podrán imponer la pena inferior' en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que 'puede' el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica'.

El examen de la jurisprudencia emanada de la sala de lo penal del Tribunal Supremo, no constándonos siquiera que estemos ante un consumidor habitual, no permite concluir que nos encontremos ante supuestos de venta al menudeo o de conductas sitas en el último escalón de la pirámide del tráfico de drogas, valorando la existencia de reincidencia, la existencia de dos actos de tráfico en dos días distintos, y las considerables cantidades de sustancias vendidas y poseidas para el trafico, que aún con baja pureza, alcanzan un peso de 22,722 grs. de heroina y los medios económicos ajenos a los ultimos escalones de la citada pirámide y que supera la llamada venta al menudeo.

CUARTO.-No consideramos que concurra la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, que limitase, de manera leve, su capacidad para adecuar su actuación, a la concepción conservada del carácter injusto del hecho delictivo, artículos 21.1 y 22.2 del código penal .

-' Con carácter general hemos de señalar como doctrina previa recogida entre otras en la Sentencia de 9 de octubre de 2009 que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª , sea completa o incompleta ( art. 21.1ª ), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

A)Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia:a)la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; yb)el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B)Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en elnúmero 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados 'estados intermedios' la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:a)A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en elnº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva delnº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ).

Por tanto lo característico de la drogadicción comoatenuante del art. 21.2º del Código Penal que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999 y 23 de febrero de 1999 , exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. En análogo sentido por lo que respecta a laatenuante ordinaria del art. 21.2º del Código Penal como atenuante motivacional la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 '. ( STS 5936/2011 )

Aplicando la jurisprudencia anotada al supuesto enjuiciado,de los diversos informes existentes en la clínica médico forense y el específico realizado para estos hechos, de fecha 2 de septiembre pasado, señala que no queda acreditado que presentase trastono por adicción a estupefacientes en la fecha de los hechos, ni que estuviera en fase de intoxicación, asi como que nunca ha cumplido criterios de dependencia a opiaceos , el parte del CSM de Otxarkoaga revela ( a salvo dos positivos de septiembre de 2015 ) una infinidad de análisis negativos a opiaceos entre el 19 de septiembre de 2013 y el 7 de junio de 2016 incluido el mes de junio de 2015 , época de los hechos ; tampoco se entiende muy bien que se haya presentado ,en las dos ocasiones en que para estos hechos ha sido visto por el médico forense, con el pelo totalmente rapado lo que cierra la via capilar de acreditar, al menos, un consumo continuado de modo retrospectivo.

Concurre la agravante de reincidencia, ya que ,de la hoja histórico-penal obrante a los folios 143-144, se desprende una condena firme, de esta misma sala, de fecha 21 de enero de 2015, por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión, en plazo de suspension desde la notificación, de fecha 5 de mayo de 2015, por un periodo de tres años, de modo que es obvio, a partir de lo dispuesto en el art. 85 y 136.2 CP , que ,no habiendo transcurrido dicho plazo de garantia,sin la comision de delito alguno, no existe duda alguna de su no cancelabilidad, sin que sea necesario aportar copia testimoniada de la sentencia y restante ejecucion , ya que los parametros que basamentan la agravante constan de modo claro y suficiente en la hoja historico penal .

QUINTO.-En la determinación de la pena abstracta establecida por el tipo delictivo, prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo de la droga, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 66.6 y 374 del C.P ., valorando la concurrencia de una agravante, procederá imponerla en su mitad superior, que ante las cantidades incautadas, la escasa cuantía de las sustancias, se va imponer en el mínimo de cuatro años y seis meses de prisión con aplicación de un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .).

La pena de multa, a partir del peso de la sustancia 22,7 grs., su pureza media, un 7-8% , determina que si el valor del gramo con una pureza del 31% , asciende a 57 euros, partamos de un valor de aquel de 14 euros, que por 22,7 nos da la cantidad de 316 euros, incrementada en el 50 % dada la agravante, en total 474 euros, con 20 dias de arresto carcelario en caso de impago .

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 127 CP procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias incautadas y del dinero retirado al condenado, por constar racionalmente su origen en el tráfico de drogas.

SEPTIMO.

El acusado tambien es autor de una falta de lesiones prevista en el art. 617.1 CP ( no procederia aplicarle el actual art. 147.2 CP ,ya que resulta desfavorable,tiene mayor penalidad , y además la LO 1/ 2015 , que lo introdujo y derogó todas las faltas , entró en vigor el 1 de julio de 2015 , con posterioridad a los hechos ) En contra de lo declarado por el acusado,negando cualquier actuacion violenta contra los agentes al ser detenido, las testificales de los agentes que le siguieron y detuvieron, con utilización de violencia, dada su fuerte oposición, revelan que al forcejear con el agente núm. 991, y caer al suelo, le causó una lesión , contusión y herida en el codo izquierdo segun la documental médica y médico forense, que requirió una primera asistencia facultativa, procediendo la imposición de la pena mínima de multa de un mes, a razon de seis euros por dia , pues no consta su indigencia, con aplicación del ar. 53 CP en caso de impago.

No procede fijar en los hechos los dias de curacion y incapacidad temporal derivados de la falta cometida, ni establecer cuantía alguna en concepto de responsabilidad civil en favor del agente lesionado ,ya que en el escrito de calificación provisional presentado por el ministerio fiscal ,a pesar de que tiene obligación de ejercer la responsabilidad civil derivada de delito o falta ( art. 105 LECRIM ) , no se reflejaron los daños indemnizables ( dias de curación y de incapacidad temporal ) derivados de la falta de lesiones, ni se ejerció la accion de responsabilidad civil ( art. 781.1 pfo 1º LECRIM ). Y , a pesar de que el agente ha manifestado en el juicio que reclamaba , consideramos extemporanea la peticion que hace el ministerio fiscal, en tal sentido ,al finalizar la prueba del juicio oral , en el tramite de modificación o elevación a definitivas de las conclusiones provisionales ( art. 788.3 pfo. 1º LECRIM ) , más cuando los parámetros , incapacidad temporal y periodo de curación , que determinan el daño indemnizable , no fueron objeto del auto de incoación de procedimiento abreviado , ni del auto de apertura del juicio oral y ni siquiera, al inicio del mismo ,se hizo petición en tal sentido para evitar indefension a la defensa del acusado. Y ello porque la defensa del acusado , durante la práctica de la prueba en el plenario no conocía que se le estaba pidiendo una cantidad en concepto de responsabilidad civil , de modo que si ,al final del mismo ,el ministerio publico modifica de modo sustancial sus conclusiones provisionales y ,por primera vez , ejercita la accion civil , hurta a la defensa la capacidad de defensa respecto de las pruebas existentes y referidas a los daños indemnizables y a las cuantias aplicables a los mismos ( art. 24.2 CE ),sin que cuente ademas con algun tramite procesal efectivo antes de quedar los autos vistos para sentencia para evitar la indefension ya que el remedio regulado en el art. 788.4 LECRIM unicamente esta previsto para modificaciones sustanciales de la calificacion penal pero no de la acción civil .

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Manuel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico y posesion de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reinciendencia, a la pena dePRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE 474 euroscon la responsabilidad personal subsidiaria de 20 dias en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendidos al acusado a los que se les dará el destino legalmente establecido. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Condenándole como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes , a razon de seis euros por dia, con aplicacion del art. 53 CP en caso de impago.

Se reservan expresamente al agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM001 las acciones civiles contra el penado.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.