Sentencia Penal Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 178/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección Primera

Rollo número 178/16

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE PALMA

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 11/15

SENTENCIA núm. 70/2017

S.S. Ilmas:

PRESIDENTE

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

MAGISTRADAS

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA LAIA PIÑOL JOVÉ

En Palma, 24 de marzo de 2017

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba indicada, el presente rollo número 178/16 en trámite de apelación contra la sentencia número 299/2016 dictada el día 2 de junio de 2016, en el procedimiento abreviado número 11/15 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida absuelve a Susana del delito del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Bibiana y de Hortensia .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

Esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y trascriben:

'PRIMERO.-Probado, y así se declara que la acusada Susana , sin antecedentes penales y no privada de libertad por esta causa, ostenta la condición de gerente de la empresa de limpieza Klün Linaer España S.L, y que vienen prestando servicios con categoría de limpiadoras en el Hospital de Son Llatzer Bibiana , y Hortensia , desde el año 2001, sin que haya resultado acreditado que por parte de la acusada haya existido actos humillantes y degradantes hacia las denunciantes.

Que en fecha 1 de Diciembre de 2011 la empresa Klun Linaer S.L, contrata del servicio de limpieza del Hospital Son LLatzer, se subroga en la que anteriormente tenía concedida la entidad ISS Facility Services S.A, en cuyo comité de empresa formaba parte Bibiana por USO.

Que en fecha 2 de Diciembre de 2011 se constituye la sección sindical de la CGT en la empresa Klun Linaer España S.L de la que forman parte como Secretaria General Bibiana y como Secretaria de Finanzas Hortensia , sin que haya resultado acreditado que las mismas ostentaran dentro de dicha empresa la condición de representantes del sindicato Confederación General del Trabajo.

SEGUNDO.-Ha resultado probado que en fecha 27 de abril de 2012 el Govern de les Illes Balears (Hospital Son Llatxer) comunicó a Klün Linaer España Sl el cierre de una unidad de hospitalización y la disminución del servicio de limpieza en un 2,18 %, equivalente a un importe de 4.581, 66 euros.

Que el Comité de empresa de Kluh Linaer España S.L en reuniones de fecha 30 de Mayo y 4 de Junio de 2012 acordó respecto de la Sra. Bibiana el traslado del centro de trabajo en el Hospital Son LLatzer al centro denominado Casal del Mar, y respecto de la Sra. Hortensia la suspensión por un periodo de 18 meses de su contrato de trabajo, debido a que éstas eran trabajadoras de mayor antigüedad y por razones de menor coste económico, sin que se haya probado que dicha decisión fuera motivada por la actividad sindical de las trabajadoras ni se haya adverado que existiera un trato discriminatorio de la empresa hacia las referidas trabajadoras.

Que en fecha 5 de Julio de 2012 se emite Informe favorable por parte de la Dirección General de Treball i Salut Social de las Baleares respecto de la Sra. Bibiana ; y que en fecha 29 de Junio de 2012 se emite Informe favorable por parte de la Dirección General de Treball i Salut Social de las Baleares respecto de la Sra. Hortensia ; que en ambos casos existía además Informe favorable de la Inspección de Trabajo.

Que en fechas 10/07/13 y 30/09/13 la empresa Klun Linaer remitió vía burofax a la Sra. Hortensia comunicación ofreciéndole sendos puestos vacantes e indicándole que la aceptación de los mismos pondría fin a la suspensión temporal de su contrato de trabajo y en ambos casos la actora rehusó dicha posibilidad.

TERCERO.-Que por parte de la Confederación General del Trabajo (C.G.T) se interpuso demanda en materia de tutela del derecho fundamental de libertad sindical, entre otras contra la empresa Kluhn Linaer S.L, procedimiento 325/2012 a los efectos de que entregara el censo electoral para la elaboración de la mesa de la lista de electores en el centro de trabajo del Hospital Son LLatzer, por cuanto una vez constituida la mesa electoral el día 25 de Enero de 2012 no se hace entrega del censo electoral y se decide paralizar el proceso hasta la entrega de los documentos, lo que da lugar a la presentación de diversas reclamaciones electorales por el sindicato UGT y por parte del Confederación General del Trabajo en fechas 27 de Enero de 2012 y 1 de Febrero de 2012, dando lugar a diversos procedimientos arbitrales (6 y 8/12), dictándose laudo arbitral de fecha 17 de Febrero de 2012, por el que se estima la impugnación promovida por la CGT e indica que la empresa debe entregar el censo previsto en la normativa vigente en el plazo máximo de 48 horas desde la notificación del laudo. Que al hacer la empresa caso omiso a los laudos el representante del sindicato UGT interpone nueva reclamación en materia electoral y por laudo de fecha 8 de Junio de 2012 (35/12), se estima parcialmente la impugnación presentada por UGT y también ordena que la empresa proceda a la entrega del censo previsto en la normativa vigente en el plazo máximo de 48 horas desde la notificación del laudo.

Que además de los laudos arbitrales el Juzgado de lo Social nº3 dictó sentencia de fecha 13 de Marzo de 2013 en el procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales instado por el sindicato UGT contra la empresa Kluhn Linaer S.L, habiendo condenado a la empresa demandada a dar continuidad con carácter inmediato al procedimiento electoral paralizado y recogiéndose en la misma como hecho probado séptimo; 'que la empresa demandada presentó demanda, turnada al Juzgado de lo Social n-°1 de esta ciudad en 1.2.2012, impugnando el laudo 1/2012 , pidiendo que como medida cautelar la suspensión del proceso electoral. Se dictó decreto por el Juzgado de lo Social n-°1 de esta ciudad en fecha 8-2-2013 teniendo por desistida a la empresa impugnante por incomparecencia. Se había dictado providencia en fecha 10-1-2012 teniendo a la empresa allí demandante por desistida de la medida cautelar solicitada, a la vista de su escrito solicitándolo de la misma fecha'.

Que la demanda en materia de tutela del derecho fundamental de libertad sindical, entre otras, contra la empresa Kluhn Linaer S.L, procedimiento 325/2012 concluye mediante sentencia de fecha 3 de Abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Palma , por la que se declara que la actuación de la demandada al no entregar el censo electoral ha vulnerado el derecho a la libertad sindical del sindicato demandante y declara la nulidad radical de dicha conducta condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al cese inmediato de la conducta vulneradora del derecho fundamental, así como reestableciendo al sindicato demandante en la integridad de su derecho mediante la entrega inmediata del censo electoral a la mesa electoral a efectos de proceder a la continuación del procedimiento electoral e impone a la entidad demandada una multa por mala fe por importe de 3.000 Euros; absolviendo dicha sentencia a la Sra. Susana .

CUARTO.-Que la Sra. Bibiana formuló demanda de tutela de derechos fundamentales por cuanto la empresa Klun Linaer España S.L de forma fraudulenta le había trasladado de centro de trabajo, que fue conocida por el Juzgado de lo Social nº3 de Palma (605/12), dictándose Auto de fecha 6 de Junio de 2012 por el que se acordaba acceder a lo solicitado y acordar la medida cautelar de reponer a la actora en su puesto de trabajo en el Hospital Son LLatzer; y que por parte del Comité de empresa en reunión de fecha 13 de Junio de 2012, ante la imposibilidad de llevar a cabo el traslado de centro de trabajo de la Sra. Bibiana se decidió alternativamente la suspensión de su contrato de trabajo y de esta forma se mantiene su puesto y se posibilita que se reincorpore en el futuro si cambian favorablemente las circunstancias; y que en fecha 2 de Julio de 2013 se llevó a efecto un acto de conciliación en el procedimiento referenciado por el que se dejaba sin efecto tanto la medida de traslado como la suspensión del contrato.

Que la Sra. Hortensia formuló demanda sobre impugnación de suspensión de contrato de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, que fue conocida por el Juzgado de lo Social nº2 de Palma, dictándose sentencia en fecha 16 de Diciembre de 2015 , por el que se procedía a la desestimación de la misma.

QUINTO.-Que la Sra. Bibiana acude a los servicios de atención primaria el 21 de Mayo de 2012 por sufrir una crisis ansiedad, recibiendo parte médico de incapacidad temporal; y además acude el día 13 de Junio de 2012 a los servicios de urgencias, sin que se haya acreditado que ello fuera consecuencia de que fuera limitado su derecho a ejercer su libertad sindical ni que hubiera recibido un trato discriminatorio por parte de la acusada.

Que la Sra. Hortensia acude en fecha 31 de Mayo de 2012 a los Servicios de Urgencias del Hospital Son LLátzer por una crisis de ansiedad, y que los servicios de psiquiatría le diagnostican una severa reacción a un trauma psicológico extremo,por el que siguió tratamiento psicológico, sin que se haya acreditado que ello fuera consecuencia de que fuera limitado su derecho a ejercer su libertad sindical ni que hubiera recibido un trato discriminatorio por parte de la acusada.'

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone el Procurador Gabriel Tomás Gili actuando en nombre y representación de Bibiana , recurso de apelación fundamentado en: 1) error en la valoración de la prueba, al haberse omitido todo razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en concreto pruebas documentales que han tenido acceso al plenario y que no han sido impugnadas; 2) se dictó por el juzgado de lo social auto de 6 de junio de 2012 en el que se acuerda que debía reponerse a la recurrente en su puesto de trabajo en el Hospital de Son Llátzer, si bien la acusada decidió suspender el contrato de trabajo por una duración de 18 meses, lo que se demuestra con la carta de 11 de junio de 2012 que remite a la presidenta del comité de empresa con una convocatoria para el 13 de junio de 2012, carta en la que ninguna mención se hace al auto del juzgado de lo social; 3) resulta acreditado el engaño usado por la acusada para obtener el refrendo a la decisión de suspensión del contrato de trabajo; 4) como consecuencia de lo anterior la recurrente formuló ampliación de la demanda que se estaba tramitando ante el juzgado de lo social nº 3 autos derechos fundamentales 605/12 dictándose auto de 12 de julio de 2012 en el que se acuerda ordenar la suspensión cautelar de la medida acordada por la empresa demandada de la suspensión del contrato de trabajo de la recurrente y el efectivo reingreso en su centro de trabajo de Son Llátzer; 5) consideraba que tanto la medida de cambio de centro como la de suspensión de contrato tienen su origen en la actividad sindical desarrollada por la recurrente, así el juzgado de lo social lo vincula al derecho de la recurrente a presentarse a las elecciones sindicales que debían llevarse a cabo en el centro de trabajo al que pertenecía y se deriva de la documental obrante en la causa sobre la alta participación de la representada y la presentación como Delegada Sindical de denuncias ante la Inspección de Trabajo, reclamaciones ante la CAIB y demandas en materia de antigüedad y tutela de derechos fundamentales a la libertad sindical por motivos electorales en tanto que no se entregaba el censo; 6) todo el anterior acerbo probatorio no ha sido tenido en consideración por la juez de la instancia, de lo anterior derivan los delitos de los que venía siendo acusada la Sra. Susana , en cuanto que se ha impedido a la recurrente poder presentarse a las elecciones para dicho centro de trabajo utilizando engaño y maquinaciones ya descritas; 7) además el Comité de Empresa no podía adoptar decisión al respecto alguna desde el momento en que no estaba bien constituido toda vez que sus miembros no habían sido elegidos por los trabajadores del Hospital de Son LLátzer por lo que los mismos no tenían representación en dicho Comité, lo que se desprende de las sentencias nº 94/2013 y 87/2013 dictadas por el juzgado de lo social nº 1 y 3 respectivamente, por lo que concurren los elementos del tipo del artículo 315 y 314 del CP ; 8) insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, así como apartamiento manifiesto de las reglas de la experiencia.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y el dictado de sentencia por la que se anule la sentencia absolutoria dictada en la presente causa, devolviéndose las actuaciones al juzgado de lo penal, en base a lo establecido en el artículo 791.2.2ª de la LECRIM , efectuando las correcciones a que se hace mención en dicho precepto, todo ello con todos los pronunciamientos favorables y con expresa imposición de costas a la denunciada.

Por el Procurador Gabriel Tomás Gilí actuando en nombre y representación de Hortensia se interpuso recurso de apelación en el que se alegaba, en síntesis, que: 1) infracción del artículo 732 y 788.3 de la LECRIM , denegación por la juzgadora de modificar el factum del escrito de conclusiones, vulneración del artículo 24 CE ; 2) error en la valoración de la prueba, trascribiendo los hechos probados que consideraba debía contener la sentencia e indicando el soporte documental que acreditaba dichos hechos probados; 3) consta acreditado requerimiento administrativo para que cesara una eventual situación discriminatoria conforme a lo tipificado en el artículo 314 CP , siendo el mismo el laudo de 17/02/2012, folios 24/35 al que la empresa hace caso omiso por lo que se tuvo que acudir a la vía judicial; 4) discrepaba con la afirmación contenida en la sentencia de que Bibiana no formaba parte del Comité de Empresa; 5) cumplimiento del principio de último ratio de la jurisdicción penal por cuanto no ha sido suficiente el auxilio judicial a otras jurisdicciones, se acudió a la jurisdicción social en atención a las diversas resoluciones sociales entre ellas el auto de 6/06/2012 DDFF 605/12 en el que el juzgador expide testimonio al MF por si los hechos fueran constitutivos de delito, en otra sentencia por el juzgado de lo social nº 1 se acuerda deducir testimonio por presunto delito de coacciones; 6) incongruencia omisiva, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la acusación también se dirigió contra Kluh Linaer, lo que se puede ver en el escrito de conclusiones provisionales, folios 340 y ss y se dictó auto de pase a PADD contra la Sra. Susana y contra Kluh Linaer, remitiendo a la doctrina recogida en la STS 721/2010 en tanto que la juzgadora no ha entrado a debatir ni a resolver sobre la participación de la empresa en los hechos delictivos y las penas que se solicitaron en el escrito de calificación definitivo al que remitía; 7) infracción de ley, artículos 314 y 315 en relación con el artículo 74 CP debiendo acudir a la normativa sectorial, infracción de los artículos 4 , 17 ET y 28 CE , 66.1 ET , 72 ET y 6 LOLS ; 8) para el caso de que la Audiencia estimarse el recurso, entendía que existía un claro nexo causal entre la crisis de ansiedad y ulterior tratamiento sufrido por la recurrente con la actuación empresarial y de la Sra. Susana de deshacerse de la recurrente.

Solicitaba la estimación del recurso y el dictado de sentencia condenatoria en los términos recogidos en el trámite de calificaciones definitivas.

Dado traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa de la Sra. Susana impugnaron sendos recursos, con el contenido que obra en autos, y solicitaron la confirmación de la sentencia absolutoria.

SEGUNDO:La Sentencia de instancia absuelve al considerar que no concurren los elementos del tipo, en concreto de los tipos del artículo 314 y 315 del CP .

El artículo 314 del CP refiere a la discriminación laboral: 'Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses.'

El artículo 314 del CP (LO 10/1995) no sólo exige sea grave discriminación en el empleo contra una persona por razón, en el caso presente, de representación sindical de los trabajadores, sino que requiere además otro requisito más: que no se restablezca la situación de igualdad ante la ley tras «requerimiento o sanción administrativa», reparando los daños económicos que se hayan derivado, respecto de lo cual hay dudas claras de su consecuencia, lo que impide su aplicación y ello por lo siguiente :

Ciertamente que el vocablo utilizado por el indicado artículo se refiere a actuación de orden administrativo, pues tanto el requerimiento como la sanción se refieren a dicho orden, lo que impediría ampliar el concepto a las resoluciones o requerimientos de orden judicial, si no se quiere infringir el principio de legalidad, esencial en el derecho penal, por lo que no podría considerarse como tal el auto del juzgado de lo social de 6/02/2012 al que tantas veces se ha hecho referencia.

En el caso de autos, ni las querellantes tenían la consideración de representantes sindicales, ni se puede considerar el laudo de 17/02/2012, folios 24/35, requerimiento administrativo a tales efectos, sencillamente porque su naturaleza es otra.

Además de lo anterior, atendiendo a que parece que una de las partes sitúa el delito del artículo 314 del CP en el impedimento de celebración de las elecciones sindicales, debemos concluir que finalmente se restableció la posible desigualdad y se reparó el daño, en tanto que las elecciones se celebraron en el año 2013. Por todo ello concluimos, al igual que la sentenciad e instancia, que no concurren los elementos del tipo del artículo 314 del CP : coincidimos con que no ha quedado acreditado trato vejatorio o humillante por parte de la acusada; y además no consta acreditado que hubiese existido requerimiento administrativo para que cesase una eventual situación discriminatoria. Por lo que se refiere a la afirmación de que el traslado y las suspensiones del contrato fueron arbitrarias y que ocultaban una verdadera discriminación por razón de la actividad sindical de ambas trabajadoras, estaríamos en el ámbito de la valoración de la prueba, concluyendo la juez de la instancia de manera razonada, lógica y motivada que la decisión fue puramente económica, por lo que en definitiva ningún trato discriminatorio ha quedado probado como luego veremos.

Por su parte el artículo 315 refiere a las limitaciones a la libertad sindical:

'1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.

2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con coacciones serán castigadas con la pena de prisión de un año y nueve meses hasta tres años o con la pena de multa de dieciocho meses a veinticuatro meses.

3. Quienes actuando en grupo o individualmente, pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga, serán castigados con la pena de prisión de un año y nueve meses hasta tres años o con la pena de multa de dieciocho meses a veinticuatro meses.'

El objeto jurídico de tutela del artículo 315.1, del vigente Código Penal es, pues, la libertad sindical y el derecho de huelga, que se ha venido considerando como especificación de la libertad sindical de los trabajadores, pero no el derecho a adoptar otras medidas de conflicto colectivo diferentes a la huelga.

La acción típica descrita en el artículo 315.1 del Código Penal consiste en impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga, tal y como en definitiva ya venía a establecer con otras palabras el artículo 177 bis del Código Penal , Texto Refundido de 1973, ha de suponer, pues, una aminoración o recorte de la libertad o derechos reconocidos legalmente, la vulneración o el perjuicio de los derechos sindicales o de huelga pero, como señala también la doctrina científica, tales límites y obstáculos no pueden consistir en, simples dificultades fácilmente salvables, pues desde el momento en que se equiparan penológicamente al impedimento, han de representar serias barreras al ejercicio de los mismos, debiendo afectar al contenido esencial de alguno de estos dos derechos, con reconocimiento constitucional. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia, tal como el Auto de la AP. de Vizcaya de 13 de febrero de 2001 (JUR 2001, 184502) cuando señala que la conducta típica consiste en limitar o impedir el derecho de libertad sindical o de huelga. Por «limitar» se entiende el obstaculizar, poner rémoras, impedimentos o perturbarlo; pero la limitación ha de ser de cierta entidad por la idoneidad del instrumento, dejando al margen cualquier otra conducta que no suponga un riesgo tan importante para el bien jurídico tutelado. Por «impedir» debe entenderse coartar de modo definitivo y permanente el ejercicio de derecho, negarlo por completo.

Ahora bien, para afirmar la existencia del delito previsto en el artículo 315.1, del Código Penal , no basta con la realización de un acto que impida o limite el ejercicio de la libertad sindical o del derecho a la huelga, sino que se precisa que tal acción se ejecute mediante unos determinados medios comisivos, es decir, mediante engaño o abuso de una situación de necesidad, medios comisivos que han de ser previos o simultáneos al ejercicio del acto que impida o limite tales derechos, y nunca posterior. Así señala la doctrina que el artículo 315.1, del vigente Código Penal es sustancialmente diferente al derogado artículo 177 bis del Código Penal , Texto Refundido de 1973, que se refería lacónicamente a quien impidiese o limitase tales derechos sin hacer más precisiones a la hora de determinar la conducta típica; por el contrario, el nuevo artículo 315.1 acota esta amplitud, puesto que enumera los medios por los que han de impedirse o limitarse estos derechos para integrar la infracción penal, al referirse a engaño o abuso de una situación de necesidad como medios comisivos tasados. Por tanto, no todo ataque, a estos derechos fundamentales consagrados en el artículo 28 de la Constitución es necesariamente delictivo, pues puede ser, en palabras de la SAP de Baleares de 27 de noviembre de 2000 ( JUR 2001, 63221) , queel legislador pensara tipificar sólo los hechos más graves, relegando al ámbito de la jurisdicción social aquellos otros supuestos menos graves.

El significado común de engaño designa la acción y efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo, algo que no es verdad. Por abuso de situación de necesidad puede entenderse cualquier clase de aprovechamiento o de hacer un uso indebido o excesivo de su especial posición de fuerza en el ámbito de las relaciones laborales, en relación a causas económicas, familiares, de edad, salud, ignorancia, o cualquier otra (AAP. de Vizcaya de 13 de febrero de 2001. Por tanto, el abuso de situación de necesidad no puede entenderse en sentido genérico, como aquélla derivada de la misma desigualdad existente entre trabajadores y empleadores en el mercado laboral. Que las relaciones entre empresario y trabajador respondan a situaciones de desigualdad podrá tener un valor en el plano de la sociología o de la ciencia política, sin duda importante, mas su extrapolación a la concreta labor hermenéutica de los conceptos legales se presenta ayuna de bases sólidas. No debe olvidarse, por una parte, que el tipo describe de forma alternativa las modalidades comitivas: engaño o abuso de situación de necesidad. Si la situación de necesidad típicamente relevante fuera inherente a la propia relación laboral, carecería de sentido la previsión del engaño como conducta específica. Por ello, si el juicio de desvalor penal que expresa el uno equipara el abuso de situación de necesidad a la utilización de un engaño, parece que aquélla deba expresar algo más la que mera desigualdad intrínseca a las relaciones entre el que ofrece el trabajo y quien lo demanda.

En consecuencia con ello, en sentencia de SAP de Baleares de 7 de marzo de 1997 se afirma que «con asistir razón al Ministerio Fiscal, no se ofrece, a juicio de esta Sala, que sea ésta suficiente, pues quedaría tan solo apoyada en una necesidad «genérica», derivada de la misma desigualdad existente entre trabajadores y empleadores en el mercado laboral, pues no puede olvidarse que el empresario parte siempre de una situación de ventaja social y económica, y de una cierta primacía en la relación jurídica. Consecuentemente, una connotación que resulta ser inherente a toda relación laboral, «per se ipsa», no puede fundamentar un medio comisivo típico, si además se piensa que, junto a él, se alude al «engaño» como conducta específica. De ahí que, si el legislador ha querido sentar el límite de lo penalmente relevante a través de las formas de acción en tanto juicio de desvalor penal, cuando equipara el abuso de necesidad al engaño, parece que aquélla deberá expresar algo más que la mera desigualdad intrínseca a las relaciones ente empleador y trabajador. Cuestión distinta es dotar de contenido a este «plus» que fundadamente requiere el tipo, siendo al respecto variadas y distintas las formaciones doctrinales, reconducibles empero a una específica y concreta situación de precariedad en el empleo del sujeto pasivo de la infracción de la que hace un uso indebido/excesivo el sujeto activo de la misma».

El Código Penal deja extramuros muchas conductas antisindicales sin que en el caso de autos, tal y como señala la sentencia de instancia, concurran los presupuestos para su aplicación. En el caso enjuiciado, difícilmente podemos estar ante el supuesto del artículo 315 CP cuando el traslado de centro y la suspensión del contrato de trabajo estaban justificados, así lo considera probado la juez de la instancia. También lo considera probado la jurisdicción social en el caso de la Sra. Hortensia , nos referimos a la sentencia del 2015 aportada al inicio de la vista, y respecto de la Sra. Bibiana al acto de conciliación aceptado que dejaba sin efecto tanto el traslado como la suspensión. No podemos, por tanto, considerar que las decisiones de la empresa fueran dirigidas a la merma de la actividad sindical de las dos querellantes sino que estaban justificadas en la pretensión de una menor afectación a puestos de trabajos ante el cierre temporal de una unidad de hospitalización (por la cuestión de la antigüedad de las querellantes). Con dicha afirmación, ya no es necesario entrar a estudiar si hubo o no engaño dirigido al Comité de Empresa en tanto que no existe acción típica dirigida a coartar, negar o cercenar el derecho de libertad sindical sino que respondía a razones económicas de la empresa como consecuencia de un recorte temporal.

Por lo que se refiere a todos los motivos basados en el error en la valoración de la prueba en ambos recursos (la mayoría) debemos partir, necesariamente, de que estamos ante un pronunciamiento absolutorio. A este respecto es obligado recordar, la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en numerosas sentencias que se inician en la número 167/2002, de 18 de septiembre , y a la que siguen entre otras muchas la 209/2003, de 1 de diciembre (BOE de 8 de enero de 2004), doctrina conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del recurso de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios, tesis que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada, en sentencias como las número 94 , 95 y 96 de 2004, de fecha 24 de mayo (BOE de 10 de junio) en las que se insiste en que la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria puede basarse en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el Órgano de apelación o en otras que no exijan su examen bajo los principios antes dichos, manteniéndose la anterior doctrina actualmente tras numerosísimas sentencias, de las que se cita como más recientes la 1/2010, de 11 de enero , (BOE 10 de febrero) y la 30/2010, de 17 de mayo (BOE de 12 de junio).

De otro lado, el mismo Tribunal ha puesto de manifiesto que el visionado de la grabación del juicio oral no puede sustituir a la inmediación judicial y no sirve de base para fundar una condena sobre las pruebas personales practicadas en el plenario, siendo exponente de esta doctrina la sentencia 2/2010, de 11 de enero (BOE de 10 de febrero) y la citada 30/2010, de 17 de mayo, que se hace eco de la doctrina de la 120/2009, de 18 de mayo de 2009.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantado por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

1. Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

2.Entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Más aún tras la STC 120/2009 , que viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18-6-09.

Es más, si bien la STC 167/2002 , anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados, la dictada por el mismo Tribunal el 7-9-09 , STC 184/2009 , estableció que aún cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

Así, la Constitución veda ex Art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de las pruebas a las que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9). Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( Art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y seguida en numerosas Sentencias posteriores, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testifícales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, resulta que procede la confirmación de la resolución impugnada, pues para resolver la cuestión suscitada, que refiere conforme al contenido de ambos recursos al error en la valoración de la prueba, es imprescindible entrar a valorar las declaraciones escuchadas durante la celebración del Juicio Oral y ello resulta imposible en esta instancia. En este sentido el recurso de la Sra. Hortensia solicita la revocación que como hemos dicho no es posible con base en dicha doctrina, no con la nueva regulación contenida en la LERIM tras la reforma de la LEY 41/2015. Tampoco cabe la anulación de la sentencia absolutoria en tanto que no se ha justificado ni la insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia de instancia, ni que no se hayan valorado pruebas relevantes como a continuación analizaremos.

A este respecto decir que el recurso de la defensa de la Sra. Bibiana solicita la nulidad de la sentencia, devolviéndose las actuaciones al juzgado de lo penal, en base a lo establecido en el artículo 791.2.2ª de la LECRIM , efectuando las concreciones a que se hace mención en dicho precepto, todo ello con todos los pronunciamientos favorables y condena en costas.

El mencionado artículo se refiere a la vista en segunda instancia 'la vista se celebrará, empezando, por la práctica de la prueba y por la reproducción de las grabaciones si hay lugar a ella. A continuación, las partes resumirán oralmente el resultado de la misma y el fundamento de sus pretensiones', si bien en el escrito de formalización del recurso ni se ha solicitado prueba, ni de manera expresa la celebración de vista.

En el recurso de la Sra. Bibiana se incide en la existencia de documentos que no han sido valorados por la juez de la instancia. Llama la atención, al hilo de este motivo, que dicha defensa no haya analizado el resultado del procedimiento interpuesto por su defendida, en concreto AUTOS 605/2012 y acta de conciliación de fecha 2 de Julio de 2013 (Folio 720 de la causa) por el que se deja sin efecto tanto la medida de traslado, como la suspensión del contrato.

Lo cierto es que la juez de la instancia analiza de manera conjunta los documentos debidamente introducidos junto con la prueba personal con la que contó en el acto de la vista. Atendiendo a todo ello resulta vedada en esta alzada la condena sobre la base de los documentos indicados en el primero de los recursos, entre otras cosas porque de la simple lectura de los mismos no puede deducirse el trato discriminatorio, ni la limitación de la libertad sindical pretendida, razonando la juzgadora que los mentados acuerdos estaban sustentados en razones económicas y no sindicales, atendiendo a la prueba personal y documental practicada en el acto del juicio. La argumentación sobre la documental pretendida, que desde luego no tiene el significado que se pretende, supondría pasar por alto la prueba personal practicada, ya que para llegar a la conclusión absolutoria que se recurre, la Juzgadora ha valorado de manera extensa y detallada la declaración de los testigos que depusieron en el juicio y aun partiendo de esa prueba documental, tampoco podría otorgársele una relevancia superior a la de las pruebas personales practicadas ante el juzgador de instancia, pues nos encontraríamos ante un supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/2008, de 26 de mayo , que abordó un caso en que el tribunal de alzada revisó la sentencia de instancia, no con una nueva interpretación de la prueba, sino otorgando mayor relieve a la prueba documental; proceder que sancionó el Tribunal Constitucional otorgando el amparo, por entender que implícita e indirectamente se estaban valorando las pruebas testificales y periciales, al darle menos valor que el que les concedió el tribunal de instancia.

Se indica en el recurso que la juez no ha tenido en cuenta 'el acta de 30/05/2012 que acredita que la decisión de que la persona que debía ser traslada de centro fuera la recurrente había sido adoptada con anterioridad a la reunión, lo que también se deduce de la carta remitida por la acusada a la recurrente de fecha 18/05/2012 ello antes incluso de que la acusada remitiera la carta a la Presidencia del Comité de Empresa emplazándola para la reunión de 30/05/2012, también se deduce de los correos electrónicos girados entre María Antonieta y la acusada y Jose Miguel de fechas 10/05/2012'. Pues bien, no se preguntó a la acusada sobre estos documentos ni sobre los mails, que esta Ponente no ha encontrado salvo uno al folio 1010, por lo que difícilmente podría dar una respuesta a tales cuestiones, pero es que además afirmó en juicio que no era preceptivo 'llevar al Comité' el traslado, ni era necesario que dicho Comité lo autorizara, no ocurriendo lo mismo con la cuestión referida a una suspensión de contrato de trabajo. Se dice en el recurso que 'conforme a lo anterior la acusada había adoptado medidas ejecutivas en relación a dicha decisión, por lo que la convocatoria de reunión extraordinaria del Comité de empresa no era más que un formalismo al que se veía obligada para intentar dar legitimidad y legalidad a la decisión arbitrariamente adoptada'. En la sentencia sí se hace referencia a las actas de las juntas del Comité de Empresa y se deduce de las mismas que las decisiones ejecutivas tuvieron su asidero en el cierre de una de las unidades de hospitalización. No es cierto, por tanto, que la prueba documental no haya sido valorada, tal y como pretende la recurrente. En cualquier caso, el argumento de la 'anterioridad' no justifica tratamiento discriminatorio alguno sino funcionamiento normal de una empresa, donde es la gerente quien plantea las diferentes opciones ante el Comité, conforme a lo que le dice recursos humanos, y defiende ante el mismo la opción que considera que menos perjudica a la empresa, en este caso afectar al menor número de trabajadoras posible.

Insistir en que los documentos señalados han sido valorados, en tanto que la valoración ha sido global y de todos los hitos procedimentales señalados en los hechos probados. Así debemos partir de la comunicación que hizo el hospital y que consta al folio 374, el cierre de la unidad se produjo el 13 de abril de 2012. Se indica en los recursos que el cese no fue real pero ello viene contradicho por el propio hospital, conforme a dicho documento se cerró una unidad de hospitalización, el 13 de abril de 2012 'lo que supone una disminución en el importe de la factura a partir del mes de mayo, lo anterior supondría una reducción de 2.18 %, total 4.581,66 euros.' Si finalmente se cerró o no es indiferente, lo que sí es evidente que se produjo un cambio a la baja en la facturación.

Consta en autos una comunicación a la trabajadora, Sra. Bibiana , de fecha 18/05/2012, remitida por burofax se le comunica 'debido a la reducción planteada por la Dirección General de Gestión del Hospital... se hace necesario prescindir de dos puestos de trabajo del servicio de limpieza. Nuestra empresa, intentando garantizar su puesto de trabajo, ha buscado otro de características similares, siendo posible su reubicación en la ' Casa del Mar',,, debiéndose incorporarse en dicho Centro el próximo jueves 24 de mayo donde recibirá instrucciones de nuestra encargada'. Obra al folio 179 parte de baja de la recurrente de fecha 22/05/2012 por 20 días, inmediatamente después de la comunicación de traslado y también consta que con anterioridad a la reunión de fecha 30/05/2012, interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales con fecha de entrada 29/05/2012 y solicitó como medida cautelar la suspensión del cambio de centro y la reubicación a Son LLátzer, de estos propios actos se deduce que para la decisión de traslado a otro centro no era preceptiva la decisión del Comité de Empresa.

En las tantas veces mencionadas reuniones, la acusada dio razón delos motivos de la decisión empresarial, así el acto de 30d e mayo, folio 608 a 610 y acta de 4 de junio de 2012, folio 611 a 613. La primera se trata de una sesión extraordinaria, al objeto de, 'tras la solicitud de tramitación de un ERE, suspensión de un contrato de trabajo del hospital de Son LLatzer notificada el pasado día 25 de mayo por la dirección de la Empresa'. La gerente explica que 'la reducción podría afectar a tres trabajadores, que la empresa limitaría a dos. De las dos plazas, una de ellas se articula mediante un traslado de centro para mantener el empleo. Las personas afectadas, según indica la Empresa, serían Doña Bibiana que ha sido objeto de un traslado de centro y Doña Hortensia sobre la que se propone la suspensión de contrato de trabajo. Se acuerda nueva reunión con la empresa el próximo lunes, 4 de junio'.

Se explicó que 'siendo trabajadora con mayor antigüedad la afectación sería a menos personas ya que se valora un coste económico, es decir, a menos coste de plantilla más personas se verían afectadas para alcanzar el importe económico requerido por Son Llatzer'. En la primera reunión, UGT requiere para que la empresa aporte un listado de plantilla con datos de edad y antigüedad, las partes se comprometen a realizar propuestas alternativas. En la reunión de 4 de junio se aportan los mencionados listados y se discute sobre estas cuestiones, el asesor de UGT indica que en una plantilla tan amplia debería haber posibilidad de ubicarlas y la gerente contesta en este sentido, nos remitimos al contenido del acta, pero lo importante es que en este acta se expresa ' sobre el criterio seguido para designar a la trabajadora afectada, este Comité no se manifiesta considerando sea la empresa la que los determine según sus criterios productivos'; ' Se condiciona la tramitación del ERE a que su duración de 18 meses inicialmente, solicitado por la empresa quede a expendas del posible reinicio del servicio'. En ambas reuniones había representantes de UGT y CCOO.

Consta al folio 258 y siguientes acta de 13 de junio de 2012 del Comité de Empresa de KHE SL 'se comunica la solicitud formulada por la Gerencia de la empresa en relación a tramitar un nuevo ERE de suspensión de contrato en Son Llatzer, dado que no ha sido posible ni lo ha aceptado la trabajadora el traslado a la Casa del Mar. Se trata de Bibiana . La causa de dicha suspensión es la misma que se trató en anteriores reuniones, es decir, el cierre de una planta hospitalización, según comunicó la Dirección de Gestión del referido hospital, de lo que ya se entregó dicho escrito de fecha 17/04/20112. La gerente se incorpora a la presente reunión y manifiesta las anteriores circunstancias y la decisión empresarial de tramitar la suspensión del contrato de trabajo de Doña Bibiana , al no haber tenido viabilidad un cambio de centro'. 'El Comité, en este caso, considera acreditadas las causas de la suspensión, las cuales ya fueron debatidas en las dos reuniones extraordinarias precedentes, donde se vio acertada y consecuente la propuesta de cambio de centro, pero si esto no ha sido posible resulta evidente, que según requiere el hospital, es necesario una reducción del servicio'.

Por tanto, se trata de cuestiones que se han debatido en el Comité de Empresa y que la trabajadora impugnó ante la jurisdicción social quién dictó las adecuadas medidas cautelares, pero es claro, como hemos dicho al principio de este fundamento que no todo incumplimiento laboral, tal y como se indica en la sentencia, puede dar lugar a la comisión de los tipos de los artículos 314 y 315, sobre todo cuando todas las cuestiones objeto de debate se han resuelto como en el caso de autos en el ámbito social, incluidos dos procedimientos por tutela de derechos fundamentales que terminaron con conformidad para una de las querellantes y con desestimación de sus pretensiones para la otra, curiosamente sobre esto nada se dice en los recursos. Tal y como se indica en la sentencia 'Por último, cabe hacer una breve alusión a que las demandas incoadas por ambas denunciantes de tutela de derechos fundamentales, concluyeran por lo que se refiere a Bibiana mediante acto de conciliación de fecha 2 de Julio de 2013 (Folio 720 de la causa), y respecto a Hortensia mediante sentencia desestimatoria de fecha reciente 16 de Diciembre de 2015 (aportada al acto del juicio), y dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Palma , en la que expresamente se indica en el fundamento de derecho tercero, que se ha acreditado que la suspensión del contrato de trabajo de la actora por 18 meses se llevó a cabo por causas acreditadas y con todos los requisitos y formalidades legales, y no existe ningún indicio de que la misma fuera motivada por la actividad sindical de la trabajadora demandante, antes al contrario la actitud de la empresa que ofreció hasta en dos ocasiones puestos de trabajo vacantes a la actora antes del transcurso de los 18 meses, que evidencia la ausencia de trato discriminatorio ni intención de causar perjuicio a la misma'.

Con estas mimbres es difícil seguir sosteniendo el supuesto trato discriminatorio o el impedimento de la labor sindical tal y como se ha explicado al principio.

Todos los motivos expuestos por la defensa de la Sra. Bibiana se engloban en uno único, el error de la valoración de la prueba al que ya hemos hecho referencia anteriormente en relación con la doctrina del constitucional sobre sentencias absolutorios. Sobre la alegación de que el Comité no estaba bien constituido conforme a dos sentencias nº 94/2013 y 87/2013 dictadas por el juzgado de lo social nº 1 y 3 respectivamente, folios 896 a 898 y folios 890 a 894, no recogen las mencionadas sentencias dicha afirmación en los hechos probados, ello no determinaría un elemento del tipo tal y como se afirma en el recurso.

Por lo que refiere al recurso presentado por el letrado de la Sra. Hortensia , ya hemos contestado a alguna de las cuestiones referidas al error en la valoración de la prueba. Se introducen en dicho recurso cuestiones que no tienen nada que ver con la jurisdicción penal: en concreto se indica que 'discrepaba con la afirmación contenida en la sentencia de que Bibiana no formaba parte del Comité de Empresa, ni ostentaba representación sindical en la misma por cuanto en fecha 2/12/2011 se constituye la Sección Sindical de la CGT en la empresa de la que forman parte como Secretaria General la Sra. Bibiana y como Secretaria de Finanzas la Sra. Hortensia , ambas tenían las condición de delegadas sindicales y como tales tenían la prioridad de la permanencia en la empresa o centro de trabajo en los casos de suspensión del contrato o cambio de centro, lo anterior era conocido por la acusada' cuando la anterior cuestión ya fue resuelta por la jurisdicción social: a los folios 253 y ss se aporta sentencia del juzgado de lo social nº 4 en el procedimiento 856/11, por demanda (de 8 de julio de 2011) que interpuso la Sra. Bibiana contra ISS Facility Services Sa ( en adelante ISS), anterior adjudicataria, lo hace como miembro del Comité de Empresa y Secretaria de la Sección Sindical de CGT en la empresa y contra KLUH LINAER ESPAÑA SL ( en adelante KLE) en materia de conflicto colectivo. En los hechos probados de dicha sentencia se indica que '8.- en fecha 8 de abril de 2010 tuvo lugar proceso electoral en el seno de la empresa ISS siendo elegido Comité de Empresa integrado por 17 miembros. A dicho proceso electoral concurrieron Doña Bibiana y Doña Carmela resultando elegidas dentro de la lista del sindicato USO'. En el fundamento segundo de dicha sentencia se plantea la falta de legitimación trazada por las empresas demandadas, legitimación activa de la Sra. Bibiana , ya en la propia demanda se indicaba que actuaba como miembro del Comité de Empresa de ISS y como Secretaria de la Sección sindical de CGT en KLE, en ningún caso se indicó en dicha demanda que fuera miembro del comité de empresa en KLE, 'en el caso que nos ocupa, el órgano de representación legal de los trabajadores en la empresa ISS es un Comité de Empresa, órgano de carácter colegiado. Por lo tanto, Doña Bibiana en su condición de miembro del Comité de Empresa (de ISS) carece de legitimación para interponer una demanda de conflicto colectivo. Debe decirse también para concluir, que Doña Bibiana tampoco ostenta la condición de delegada sindical de la CGT. La documentación obrante en autos le reconoce la condición de portavoz a efectos de interlocución de los trabajadores en los términos previstos en la LOLS. En consecuencia, apreciando la falta de legitimación activa de la Sección sindical del sindicato CGT y de Doña Bibiana , procede la desestimación de la demanda'. Conforme a lo anterior, y en contra de lo dicho en el segundo de los recursos, tenemos una sentencia del juzgado de lo social que no reconoce la condición de delegadas sindicales de CGT de las recurrentes respecto de KLE SL que ya tenía un Comité de Empresa. A esta misma conclusión llega la juzgadora de instancia y así lo describe en los hechos probados: 'Que en fecha 2 de Diciembre de 2011 se constituye la sección sindical de la CGT en la empresa Klun Linaer España S.L de la que forman parte como Secretaria General Bibiana y como Secretaria de Finanzas Hortensia , sin que haya resultado acreditado que las mismas ostentaran dentro de dicha empresa la condición de representantes del sindicato Confederación General del Trabajo'. Así también lo declaró la testigo Sra. Carmela 'afirmó que Bibiana y Hortensia eran representantes de la sección sindical CGT en la empresa, y que presentaban denuncias, cuando se produjo la subrogación se dejó de tener representación sindical en la nueva empresa, y se promovieron nuevas elecciones para representar a las compañeras porque Klun Linaer ya tenía su propio Comité de Empresa'.

Y dicho esto, el conflicto relativo a las elecciones sindicales en Son LLatzer es un conflicto laboral, en tanto que la asesora jurídica de la anterior adjudicataria relató que ya hubo otro procedimiento sobre esta cuestión que concluyó por sentencia que determinó que Son Llatzer no tenía la consideración de centro de trabajo y a esta tesis se 'agarró' KLE SL en el proceso electoral iniciado. Que hubo incumplimiento de los laudos se deriva de la propia documental aportada así como que el hecho de recurrirlos ante la jurisdicción social no legitimaba a la empresa para soslayar su cumplimiento. Nos remitimos en ente punto a los hechos probados y firmes de la sentencia 3 de abril de 2013 st 94/2013 del juzgado de lo social nº 1 de Palma , recaída en el procedimiento 325/2012 cuyo contenido corrobora que dicho conflicto se solventó en la jurisdicción social y que el mismo no tiene encuadre penal alguno, en tanto que precisamente esos hechos probados objeto de condena pretenden ahora, por parte de la recurrente, se igualmente objeto del artículo 315 del CP , debiendo concluir que la jurisdicción social ha otorgado suficiente protección. Así se declara que la actuación de la demandada al no entregar el censo electoral ha vulnerado el derecho a la libertad sindical del sindicato demandante y declara la nulidad radical de dicha conducta condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al cese inmediato de la conducta vulneradora del derecho fundamental, así como reestableciendo al sindicato demandante en la integridad de su derecho mediante la entrega inmediata del censo electoral a la mesa electoral a efectos de proceder a la continuación del procedimiento electoral e impone a la entidad demandada una multa por mala fe por importe de 3.000 Euros, absolviendo dicha sentencia a la Sra. Susana . Dicho esto no es necesario entrar en el motivo referido a la incongruencia omisiva, siendo el pronunciamiento absolutorio por lo que ninguna responsabilidad derivada de los hechos probados puede deducirse hacia la mercantil, ni infracción del artículo 732 y 788.3 de la LECRIM , 'denegación por la juzgadora de modificar el factum del escrito de conclusiones, vulneración del artículo 24 CE ', cuestión ésta que ni siquiera puede ser valorado al no presentarse junto con el recurso la modificación que se pretendía introducir que no consta unida a la causa como documento nº 1, si bien el motivo no podría prosperar cuando la sentencia de apelación ratifica los hechos probados de la sentencia de la instancia.

Por todo lo anterior, esta Sala entiende ajustada y racional, la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia. En su virtud, no dándose ninguno de los supuestos que permitan la modificación de hechos probados, procede el mantenimiento de los mismos y la consiguiente desestimación del recurso de apelación. Conforme a la doctrina anterior, hay que concluir que las conclusiones de la sentencia recurrida no pueden ser modificadas en aplicación de la doctrina del TC expuesta y que, por ello procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador el Procurador Gabriel Tomás Gili actuando en nombre y representación de Bibiana y por el Gabriel Tomás Gilí actuando en nombre y representación de Hortensia , en el procedimiento abreviado número 11/2015 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.