Sentencia Penal Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 25/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 25/2016

D. PREVIAS Nº 3/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 25 de enero de 2017.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por Dña. ANGELS VIVAS LARRUY, Presidenta, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 25/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número 21 de los de Barcelona, por un delito de estafa procesal o, alternativamente, de un delito de estafa, contra Victoriano , nacido en Barcelona, el día NUM000 /41, hijo de Carlos Manuel y Flor , con D.N.I. nº NUM001 y domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , NUM004 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Isabel Pereira Mañas y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Menéndez Tirado y contra Alberto , nacido en Barcelona, el día NUM005 /34, hijo de Arsenio y Noelia , con D.N.I. nº NUM006 y domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM007 , bajos de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eladio Roberto Olivo Luján y defendido por el Letrado D. Ignacio Rosés Martínez, con asistencia del Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular Conrado , Adelaida , Marí Luz , María Rosario y Amelia , representados por el Procurador D. David Elies Vivancos y defendidos por el Letrado D. Pere Riba Masjuan, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 21 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 14 de diciembre de 2017.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito, por prescripción de los que podían ser imputados, interesando la absolución de los acusados.

La acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 250.1.7 del Código Penal y, alternativamente, de un delito de estafa del art. 248.1 en relación con el 250.1.6 del Código Penal , del que son autores ambos acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena para cada uno de los acusados, para cualquiera de los dos delitos, de dos años de prisión, accesoria y multa de seis meses con cuota de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria y costas incluidas las de la acusación particular. En responsabilidad civil, los acusados indemnizarán a Adelaida en la suma de 10.000 euros y a la misma suma como heredera de Conrado , en concepto de daños morales. Por el mismo concepto y la misma cantidad a Marí Luz , María Rosario y Amelia y en la suma de 9.689 euros por perjuicios económicos a Adelaida , Marí Luz , María Rosario y Amelia , con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Clap Belvei S.L.

TERCERO.- Por las defensas de los acusados, en igual trámite, se solicitó la absolución de sus patrocinados.

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 17/03/04, en su condición de administrador único de la mercantil Clap Bellvei S.L., con domicilio en C/ Riera Blanca nº 105, bis bajos de Barcelona, dedicada a la intermediación inmobiliaria, otorgó escritura de compraventa de una casa unifamiliar sita en AVENIDA000 NUM008 de Juncosa de Montmell, Tarragona, finca nº NUM009 , propiedad de la sociedad mencionada, a favor del matrimonio formado por Conrado y Adelaida y de sus tres hijas Marí Luz , María Rosario y Amelia . El precio pactado en la escritura es de 145.000 euros más 10.150 euros en concepto de IVA al que estaba sujeta la operación que se entregaron en dicho acto a la parte vendedora.

En dicho acto la parte compradora entregó a la vendedora tres cheques. Uno por importe de 145.000 euros, correspondiente al precio de la operación, otro por importe 10.369 euros para pago del IVA y otro de 2.340 euros, cuyo motivo no consta. Además a la Notaria se abonó la suma de 529,65 euros por la escritura.

Esta escritura no llegó a inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El acusado Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales accedió al cargo de administrador de Clap Bellvei S.L en 30/06/2004.

SEGUNDO.- En el procedimiento de Ejecución de títulos judiciales seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Barcelona, con el nº 2011/05 se acordó, por providencia de fecha 03/09/07, requerir a Clap Bellvei S.L. para que manifestara bienes para cubrir la suma pendiente de ejecución de 1.722,35 euros por resto de principal, intereses y costas, requerimiento que se hizo a través del Procurador Sr. Imanol que representaba a la ejecutada y posteriormente, personalmente, a la citada mercantil en su domicilio de C/ DIRECCION000 NUM002 , que recogió la hija del acusado Otilia .

Por auto de fecha 07/04/08 se acuerda la mejora de embargo sobre la finca de los querellantes, que se notifica al Procurador mencionado y se acuerda la subasta de dicha finca que se notifica a dicho Procurador el 22/10/09. La subasta se celebra el 16/12/09 quedando desierta y se dicta Decreto de adjudicación en fecha 22/07/10, que se notifica a las partes. Por escrito de 09/09/10 se presenta escrito por el procurador Sr. Imanol , en nombre de Clap Bellvei anunciando recurso de apelación contra el Decreto de adjudicación por haberse vendido la finca subastada a la ejecutada con anterioridad, aportando copia de la escritura de fecha 17/03/04.

Al formularse renuncia por el procurador Sr. Imanol de su cargo, se requiere a la ejecutada para que designe nuevo Procurador, requerimiento que se practica en la sede de Inmobiliaria Albert, y, al no designarse nuevo procurador, se tiene por renunciado al Sr. Imanol y sin representación a Clap Bellvei S.L y se declara firme el Decreto de adjudicación por no caber recurso de apelación, sino de reposición. Se notifica esta resolución a Clap Bellvei S.L., se cancela la anotación del embargo y se solicita la posesión por la parte ejecutante de la finca adjudicada.

Por escrito de 30/09/11 se formula incidente de nulidad de actuaciones por la representación de los querellantes, al que nadie se opone, dictándose auto que declara nulo el Decreto de adjudicación a favor de la ejecutante en fecha 21/02/12.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados lo han sido en atención a la prueba practicada en el acto del juicio, tanto la declaración de los acusados, como las testificales y documental practicada.

El acusado Sr. Victoriano manifestó haber vendido la finca a los querellantes en Marzo 2004, cesando en la administración de Clap Belvei S.L a los pocos meses, aunque siguió siendo socio de dicha mercantil, sustituyéndole el otro acusado Sr. Alberto . Añadió que la finca mencionada formaba parte de una promoción de cinco fincas, siendo la última que se vendió, careciendo de más bienes la sociedad, que quedó paralizada. Cuando tuvieron conocimiento de que la finca había sido subastada comunicaron al Juzgado que había sido vendida, negando que la suma de 2.340 euros se recibiera para inscribir la compraventa en el Registro, encargo que no recibió, creyendo que era para pagar unas obras de reforma que se habían hecho.

El acusado Sr. Alberto declaró que cuando se hizo cargo de la administración todas las viviendas estaban vendidas, desconociendo que se había embargado la finca objeto del proceso. Cuando lo supo, notificó al Juzgado la venta, folio 101. Folio 715 del testimonio del Juzgado que obra a Tomo II.

La testigo y querellante Adelaida explicó que tuvo conocimiento de que la vivienda no estaba a su nombre cuando se lo comunicaron del Ayuntamiento de La Juncosa de Montmell.

La testigo Maribel dijo que prestaba sus servicios para Albert Gestió Inmobiliaria S.L. que intervino en la tramitación de la venta y retiró la escritura de la Notaría, entregándola a los compradores, junto con la cédula de habitabilidad. Negó que se cobraran gastos para gestión en el Registro de la Propiedad, sino que se debían a unas modificaciones que se habían hecho y que las comunicaciones que recibía se las entregaba a quien era el administrador en ese momento.

El testigo Sr. Imanol , procurador, manifestó que no recordaba cuando empezó su representación en el proceso de Ejecución de títulos judiciales y que el motivo de la renuncia no lo recordaba, pero sería probablemente por falta de fondos.

A folio 23 a 34 consta copia de la escritura de compraventa y a folio 222 copia de documento de la Notaria sobre la gestión de tal escritura donde consta como cliente que encarga la documentación Clap Bellvei y como persona que gestiona Maribel por Inmobiliaria Albert.

En el folio 282 consta el ingreso de 2.340 y 10.369,36 euros, en fecha 17/03/04, en la cuenta de La Caixa a nombre de Albert Gestió Inmobiliaria S.L. mercantil de la que es administrador único el acusado Sr. Victoriano , que realizaba funciones de gestoría.

A folios 556, 558, 570, 573, 577, 583, 656, 660, 706, 715, 735, 738, 739, 740, 745, 751, 754, 764 y 860 del testimonio remitido por el Juzgado de 1ª Instancia que tramitaba el proceso de ejecución, que obra al Tomo II de la causa, constan las incidencias de dicho proceso que se han declarado probadas.

De la prueba practicada no queda suficientemente acreditado que la vendedora de la finca Clap Bellvei S.L., o en su caso, Inmobiliaria Albert Gestió, asumiera la obligación de gestionar en el Registro de la Propiedad la inscripción de la compraventa.

No se ha aportado por la compradora recibo de pago de cantidad alguna por este concepto. En la escritura se pacta el pago del precio, 145.000 euros y de la cantidad en concepto de IVA, que abona la compradora. Del extracto bancario se deriva que se pagó algo más de los 10.150 euros en concepto de IVA, concretamente, 219,36 euros más, que la parte querellante, en su escrito de 12/07/13, folio 216, manifiesta que son gastos de otorgamiento. No obstante esta manifestación, consta en la causa la factura abonada al Notario que asciende a 529, 65 euros, folio 904 de la causa, información que facilita la Notaria a requerimiento del Juzgado sin que conste quien pagó esta factura.

La suma de 2.340 euros que aparece entregada en el momento de la compraventa e ingresada en la cuenta de Inmobiliaria Albert, folio 282, no consta que estuviera destinada al pago de los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, siendo lo habitual que se extienda recibo de este concepto. Frente a la alegación en este sentido de la parte querellante, los querellados y la testigo Sra. Maribel niegan este extremo. La documentación que se cita como prueba, folio 222 a 224 de la causa, hoja de encargo a la Notaría no aclara la cuestión puesto que si bien es cierto que aparece como cliente Clap Bellvei y como persona encargada por dicha mercantil la Sra. Maribel , no hay ninguna mención en dicho documento de quién asume la gestión en el Registro de la Propiedad, pudiendo sólo concluirse del mismo que no se encargaba la Notaría porque, siendo un documento de la misma, habría constado dicho encargo y los honorarios, como suele ser lo habitual.

La alegación de la parte querellada en el sentido de que dicha suma tenía como finalidad el pago de unas modificaciones hechas en la casa antes de venderla, tampoco queda suficientemente probada, porque no se acredita con facturas el abono de dicha suma y los trabajos correspondientes.

La documentación que aporta la parte querellante con la querella, de fecha 22/07/09, reclamando a Clap Bellvei S.L. unas determinadas reparaciones por deficiencias de la vivienda no pueden relacionarse con aquellas modificaciones a las que se refiere la parte querellada, porque median cinco años entre unas y otras.

En resumen, no ha quedado suficientemente acreditado que los 2.340 euros entregados al acusado Sr. Victoriano en el momento de la firma de la escritura de compraventa estuvieran destinados a la gestión de inscripción en el Registro de la Propiedad, porque se han aportado versiones contradictorias, la parte querellante no aporta una prueba indubitada y el principio 'in dubio pro reo', obliga, en caso de duda, a optar por la versión que menos perjudique al acusado. A tal conclusión cabe añadir que, si efectivamente dicha suma fuera para pago de tal gestión encargada formalmente a los querellados, lo lógico es reclamar el resultado de la misma, especialmente, teniendo en cuenta que el importe satisfecho parece superior a lo habitual para este trámite, reclamando la correspondiente acreditación de la gestión realizada y rendición de cuentas. tampoco resulta lógico

En lo que se refiere al conocimiento del proceso que finalmente supuso la adjudicación de la finca de los querellantes a Subaru S.L., la prueba presencial en el acto del juicio poca información ha aportado. Un examen detallado del testimonio de dicho proceso que obra en la causa permite concluir que, pese a ser parte ejecutada Clap Bellvei S.L., teniendo en cuenta el escaso monto de la deuda pendiente 722,35 euros, resulta creíble la explicación dada por los acusados en el acto del juicio en el sentido de que no se preocuparon por el proceso de ejecución puesto que dicha mercantil carecía de bienes que pudieran ser embargados. Corroborando esta conclusión el que, cuando tienen conocimiento del Decreto de adjudicación de la finca que suponían inscrita a nombre de los querellantes adquirentes, se opusieron a dicha resolución, aunque no fuera de la forma correcta procesalmente, equivocando el recurso, pero aportando, en todo caso, la información más relevante que justificaba la alegación, a la que debería de haber prestado más atención el Juzgado ejecutante, como era una copia de la escritura de compraventa, que acreditaba que la finca objeto de la adjudicación no era propiedad de la mercantil ejecutada.

De esta actuación podrá derivarse cierta despreocupación por su parte en relación a tal ejecución, pero no una actuación engañosa con la finalidad de causar un perjuicio a los querellantes, al quedar satisfecha la deuda que se les reclamaba con la adjudicación a la parte ejecutante de la finca de su propiedad.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas no ejercita la acusación al considerar que los hechos relatados no son constitutivos de delito que no esté prescrito, sin precisar cuáles son los delitos que podrían conformar los hechos que imputa. Deben completarse estas manifestaciones con los argumentos del escrito de fecha 18/11/2015, en el que solicita el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Los hechos que imputa el Ministerio Público se refieren al apoderamiento de la suma de 2.340 euros, recibidos para pago de las gestiones de inscripción en el Registro de la Propiedad, haciéndolos suyos el acusado Sr. Victoriano , en vez de destinarlos a dicho fin. Ya hemos argumentado por qué no estimamos suficientemente acreditado dicho apoderamiento, pero, aun aceptando que existiera, sería constitutivo de un delito de apropiación indebida, cuyo plazo de prescripción en la fecha de los hechos era de cinco años, habiendo transcurrido con exceso dicho plazo desde que sucede el hecho, año 2004, hasta la fecha de la querella, 30/11/2012.

El Ministerio Fiscal también describe otra conducta susceptible de conformar un delito, consistente en haber tenido conocimiento los acusados de la existencia del embargo y subasta de la finca vendida a los querellantes en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 2011/05 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Barcelona, pese a lo cual no comunicaron al Juzgado durante todo el procedimiento que el inmueble embargado no era propiedad de la ejecutada Clap Bellvei S.L., permitiendo que se adjudicara la finca Subaru S.L. y obligando a los querellantes a formular un incidente de nulidad de actuaciones, cuando tuvieron conocimiento de que iban a ser desalojados de la vivienda.

El Ministerio Fiscal califica esta conducta como estafa procesal, en su escrito de 18/11/2015, entendiendo que en la fecha de los hechos no había entrado en vigor la nueva redacción del art. 250.7 CP introducida por la L.O. 5/2010, que amplía y redefine esta modalidad delictiva, en la que podría entrar la conducta imputada a los querellados, pero no en la modalidad vigente en la anterior redacción, que exigía la realización de los elementos típicos de la estafa, esto es, engaño, error y acto de disposición con desplazamiento patrimonial que suponía el empobrecimiento de la víctima y el enriquecimiento del autor. En consecuencia, los hechos imputados en relación a esta segunda conducta, no serían constitutivos de delito aplicando el texto vigente en la fecha en la que sucedieron. Por ello, interesa la libre absolución de ambos acusados.

TERCERO.- Por su parte, la acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 250.1.7º del vigente Código Penal o alternativamente, un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.6 del mismo texto legal vigente en la fecha de los hechos.

No pueden prosperar las acusaciones formuladas por la acusación particular, porque los hechos declarados probados no conforman ninguno de los delitos que se imputan.

No existe, en este caso, el engaño doloso que se alega y que exige el tipo, pues la posible desidia de los querellados a la hora de comunicar al Juzgado o a la parte querellante la existencia de una ejecución contra la finca de su propiedad constituye, en todo caso, una omisión que no es equiparable al dolo de causar un perjuicio económico en beneficio propio, especialmente, cuando el importe de la deuda ejecutada contra los querellados es de escasa cantidad y cuando, tampoco los querellados ostentan una posición de garante o de confianza que suponga un deber de obrar, como analiza la sentencia del TS de 22/09/93, Recurso nº 1567/92 .

A esta conclusión de no ser típica la conducta realizada por los acusados, por no concurrir el requisito esencial de la estafa como es el engaño, hay que añadir que la redacción del precepto aplicable en la fecha de los hechos, anterior a la modificación legislativa introducida por la L.O. 5/2010, tal como ha sido interpretada por la doctrina del Tribunal Supremo, no permite entender conformado dicho delito, aunque entendiéramos que los acusados habían ocultado información al juez civil deliberadamente.

Los argumentos utilizados para rechazara la calificación por delito de estafa procesal que realiza el Ministerio Fiscal deben ser acogidos en esta sentencia con el mismo objetivo, siendo de destacar que tal modalidad de la estafa en la fecha de los hechos consistía en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito por medio de una maniobra engañosa de naturaleza procesal por la que el juez adopta una decisión errónea que supone un perjuicio para una de las partes o de un tercero, en beneficio propio del que orquesta el engaño.

La STS nº 1776/2013 de 16 de Julio, Recurso 2217/2012 y nº 5/2015 de 26 de enero, Recurso nº 1515/14 se han pronunciado sobre el precepto que invoca la acusación particular como aplicable a este caso, la nueva redacción de la estafa procesal introducida por la L.O. 1/2010 en el apartado séptimo del art. 250 del CP .

Dicen ambas sentencias: Hay que estar a la tipificación de la estafa procesal existente en el momento en que se produjeron los hechos antes de la reforma de 2010. La Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado ese tipo agravado perfilando sus contornos lo que permite a partir de su entrada en vigor acoger casos como el presente. Antes de tal reforma la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor) (art. 248).

De ahí que la estafa procesal no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergenes ), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento').

Los precedentes jurisprudenciales invocados por defensa y Fiscal son plenamente aplicables: SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo o 966/2004, de 21 de julio , ó 556/2003 de 10 de abril .

La STS 35/2010, de 4 de febrero es el último exponente de esa extendida doctrina, aunque es justo reconocer que no era totalmente pacífica en una completa panorámica jurisprudencial. Se lee en tal resolución: ' Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004 , tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor.

Ahora bien esta doctrina no es aplicable en la hipótesis de reconvención. En efecto ésta como tal representa el ejercicio de una acción independiente o autónoma frente a la ejercitada por el actor inicial, hasta el punto de que pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia, tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. 15.11.2005 y 8.4.97 ) y supone un cambio en la situación de las partes, en la que el demandado -único que puede proponerla pase a ser actor, admitiéndose la reconvención subsidiaria o eventual, que sirve exclusivamente como un medio de defensa en el caso de que no prosperasen las excepciones opuestas a la acción principal y ésta fuese estimada.

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; pero ampliándolos por otro. El legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de 'estafa procesal'.

La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero. Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). Pero por otra parte se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que basta una resolución judicial que perjudique los intereses de una parte o un tercero ilegítimamente.

No siendo aplicable retroactivamente tal norma por su carácter desfavorable hay que proclamar la imposibilidad de subsunción en los anteriores arts. 298 (sic) y 250 CP .

Sentado lo anterior y descartado el delito de estafa procesal, queda por examinar la calificación alternativa planteada por la acusación particular en relación a la estafa básica en cantidad de notoria importancia.

En relación al delito de estafa, son elementos de este tipo la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro.

Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero.

En el presente caso, el engaño sería la falta de comunicación al Juez de la ejecución de la circunstancia de haber transferido el inmueble objeto de ejecución, pues no se han aportado otros hechos susceptibles de conformar el engaño típico de otra forma, razón por lo que los argumentos expuestos para la modalidad de estafa procesal son igualmente aplicables a la estafa clásica.

Ya hemos dicho que no ha quedado suficientemente acreditada esta conducta engañosa, especialmente cuando la parte querellada comunicó al Juzgado la existencia de la compraventa de la finca objeto de subasta e impugnó el Decreto de adjudicación, cuando todavía no era firme, consignando el depósito a tal efecto, recurso que se admitió a trámite, aunque luego se tuvo por no interpuesto por no ser el recurso correcto, folios 733 y 745.

Por todo lo expuesto procede la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Victoriano y a Alberto del delito de estafa procesal y estafa agravada por razón de la cuantía de los que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.