Sentencia Penal Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 9/2017 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00070/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2017-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2016

RECURRENTE: Teodoro

Procurador/a: JULIAN MARTINEZ GARCIA

Abogado/a: ENRIQUE FRANCISCO SORIANO GOMEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA Nº 70/2017

En la Ciudad de Murcia, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral nº 9/2016, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra el acusado Teodoro, representado por el Procuradora de los Tribunales Sr. Julián Martínez García y asistido por el letrado Sr. Enrique Francisco Soriano Gómez que actúa como parte apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública y que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2016, estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que en virtud de sentencia de 9-3-2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos de Guarda y Custodia y Alimentos nº 2/4, se condenó al acusado, Teodoro, nacido el NUM000-1974, (DNI NUM001) y con antecedentes penales no computables, a abonar a su ex compañera sentimental, Ángela, además de la mitad del préstamo hipotecario, la suma de 200 € en concepto de pensión de alimentos para la hija menor, Debora. Dicha suma fue rebajada a 150 euros por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia en fecha 13-12-2006 resolviendo el recurso de apelación interpuesto por el acusado.

Por sentencia de 23 de marzo de 2015 del Juzgado nº 2 de DIRECCION000 dictada en autos 470/2013 se modificaron las medidas fijadas en aquélla primera resolución y se atribuyó la guarda y custodia de la menor al padre, estableciendo la obligación de la madre de satisfacer en concepto de pensión alimenticia a favor de aquel la cantidad de 200 euros mensuales. Recurrida en apelación fue confirmada por sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia de 8 de octubre de 2015 .

A pesar de la obligación que le imponía la primera resolución judicial, el acusado, pudiendo hacerlo, no ha abonado suma alguna en concepto de pensión de alimentos desde octubre de 2012 hasta que la menor se fue a vivir con él en noviembre de 2013.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Teodoro como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art.227 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone a Ángela la cantidad de pensiones alimenticias adeudadas desde octubre de 2012 hasta noviembre de 2013 que se eleva a la cifra de 1800 euros, con imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Admitido el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito de impugnación al mismo.

CUARTO:Remitidas las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, se registró bajo el Rollo nº 9/2017; señalándose finalmente para deliberación y fallo el día 14 de febrero de 2017 en que ha tenido lugar.

Es ponente, la Ilma. Magistrada María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado, hoy apelante, como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, del art. 227 del Código Penal, es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la valoración de la prueba. Alega en síntesis que el acusado carecía de medios económicos para el pago de la pensión siendo que en realidad el impago se situaría entre octubre de 2012 y abril de 2013 fecha ésta que es cuando la menor comienza a convivir con él y no en noviembre de 2013 como sostiene la recurrida.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones del recurrente, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, fundamentalmente en la declaración del acusado, la denunciante y la documental aportada, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

El análisis del Tribunal ad quempuede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

SEGUNDO.-De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010, y 14 de octubre de 2014, el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001, entre otras).

En este supuesto concurre el elemento objetivoindiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia. Como motivo de impugnación alega la defensa error en la valoración probatoria por cuanto afirma que el acusado carecía de medios económicos para hacer frente a la pensión y lo que hizo es acoger a la menor en convivencia con él y sus abuelos para prestarle alimentos a través de éstos, de modo que lo que alega en esencia es que no concurre en el supuesto de autos el debido elemento subjetivo.

TERCERO.- Dicho elemento subjetivohabrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001, que resolvió que no corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto al elemento subjetivo, que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

CUARTO.- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En nuestro caso y, frente a lo alegado, ningún error en la valoración de la prueba practicada debe entenderse producido pues la juzgadora a quo funda la convicción conforme al factum de la recurrida, en la existencia de medios económicos para el abono siquiera parcial de la pensión judicialmente establecida, convicción judicial que se fundamenta, en contra de lo alegado, en la prueba documental obrante en la causa, en la declaración del acusado y en la declaración testifical de la denunciante, concluyendo, en suma, que el recurrente no abono durante el periodo discutido cantidad alguna. El recurso centra el esfuerzo impugnatorio en la fecha en que la hija común comenzó la convivencia con el acusado, afirmando que no fue en noviembre de 2013 como mantuvo la denunciante y recoge la apelada sino desde abril de 2013. Sin embargo, lo cierto es que examinadas las actuaciones no es la fecha afirmada por el acusado la que cuenta con respaldo probatorio, antes al contrario ya en la denuncia presentada por la denunciante en fecha 21 de noviembre de 2013 ante la Guardia Civil, Puesto de Calasparra, señaló que el fin de semana correspondiente al 9 de noviembre de 2013 le correspondía a su hija pasarlo con el acusado y que no había vuelto a casa desde entonces, por lo que parece que efectivamente fue en noviembre de 2013 cuando comenzó la convivencia de aquélla con su padre, y ello con independencia de que pudiera pasar o no temporadas con el mismo, de hecho en la demanda de modificación de medidas presentada por el aquí apelante obrante a los folios 67 y siguientes, lo que se refleja es que la menor había pasado con él casi los dos meses de verano, pero en modo alguno que conviviera con él desde entonces y mucho menos desde abril. Por lo demás y en cuanto a la verdadera capacidad económica parece claro que si el acusado solicitó el cambio de custodia y si en la sentencia de fecha 23 de marzo de 2015 (obrante a los folios 133 y siguientes de las actuaciones) dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas instado por el aquí apelante se le atribuyó a éste la misma es porque en efecto tenía disponibilidad de asumirla, pera esta capacidad económica debe igualmente presumirse desde el momento en que la demanda de modificación de medidas instada por el acusado en ningún momento menciona que careciera de medios económicos para hacer frente a la pensión en la cuantía fijada ni tampoco solicitó, aunque fuera con carácter subsidiario al cambio de custodia, que le fuera reducida el importe de aquélla. Si bien es cierto que no constan ingresos del acusado durante el periodo reclamado, la capacidad económica del mismo se desprende igualmente de la propia disposición de un vehículo que aunque esté a nombre de su madre claramente es utilizado por él, y de su propia contribución a la construcción de una casa de campo, sin que en contra de esto haya resultado acreditado ningún pago si quiera parcial o mínimo de la pensión de alimentos a favor de su hija durante el periodo reclamado.

Por tanto, las conclusiones motivadoras del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). Es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Julián Martínez García, en representación de Teodoro contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2016 dictada en el PA. nº 9/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.