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02/03/2017
Sentencia Penal Nº 70/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10542/2016 de 08 de Febrero de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Febrero de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 70/2017
Núm. Cendoj: 28079120012017100104
Núm. Ecli: ES:TS:2017:447
Núm. Roj: STS 447:2017
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por el
Antecedentes
Por el Juzgado de Instrucción 53 de Madrid, por Auto de 27 de noviembre de 2013 , se autorizó la intervención, observación, grabación y escucha de ese teléfono y pin BlackBerry, además del pin BlackBerry NUM008 , utilizado por el acusado D. Inocencio .
Asimismo se autorizó la intervención, grabación y escucha de las pin BlackBerry NUM016 y NUM017 .
Una vez recogido el paquete y cuando D. Pedro Jesús se disponía a montarse en su coche para marcharse, estando acompañado de D. Estanislao , los acusados fueron detenidos por la Policía, que procedió a la intervención de la droga que portaba D. Pedro Jesús .
E) En el momento de la detención de D. Bernardo s procedió a la intervención del Mini Cooper .... KRY y de la motocicleta KHM 125 CC Duque con matrícula .... TVP .
D. Inocencio fue detenido el 17/09/2014, decretándose su prisión provisional el 19/09/2014. Ha sido puesto en libertad provisional el 28/6/2016, tras la celebración del presente juicio oral.
D. Bernardo fue detenido el 17/04/2014. Se decretó su prisión provisional el 19/09/2014, siendo puesto en libertad provisional bajo fianza de 40.000 E por Auto de 26/02/2016.
D. Narciso fue detenido el 24/09/2014, decretándose su prisión provisional el 25/09/2014, Ha sido puesto en libertad por este Tribunal el 28/06/2016.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Pedro Jesús , se basó en los siguientes
Fundamentos
Como señala acertadamente el Ministerio Público, la cuestión a debatir reside en que la Audiencia declara en la sentencia la ilicitud de todas las intervenciones telefónicas conforme a los razonamientos que realiza en el Fundamento Jurídico primero, excluyéndolas del acervo probatorio sin valorar su resultado, por lo que entiende insuficiente la prueba incriminatoria para los acusados que, en consecuencia, resultaron absueltos.
La Sala sentenciadora de instancia declara la nulidad del Auto de 27 de noviembre de 2013 , dictado por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid. Dicho Juzgado previamente había denegado las autorizaciones que le había pedido la Guardia Civil que se encontraba investigando a un grupo criminal dedicado a la distribución de droga a través de su Equipo EDOA (II) correspondiente a la Comandancia de Madrid. El primer oficio es de fecha 17 de octubre de 2013.
No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni confidencias huérfanas de otros apoyos. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones concordantes pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre .
Decimos en nuestra
STS 704/2016, de 14 de septiembre , que el éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio
Como dispone la
STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. «
En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones subjetivas de naturaleza personal.
1.- Reunión, en fecha 16 de octubre de 203, entre Estanislao y Inocencio y la pareja de éste, Eva ., en el que el primero les dice que se va a su pueblo 'para organizar todo porque ya mismo empezamos a trabajar por Barajas que es por donde vienen las amiguitas'.
2- Al día siguiente Estanislao , acude al aeropuerto de Barajas junto a una mujer, viaja a Colombia (se proporcionan domicilio y vehículo utilizados).
3- Con fecha 23 de octubre de 2013 se relatan y detallan movimientos de Inocencio en el vehículo Seat Altea, desde su domicilio de Leganés al domicilio de Estanislao , sito en la C/ DIRECCION000 NUM004 , y a la localidad de Parla, c/ DIRECCION001 n° NUM027 .
4- Actitud vigilante de Inocencio y uso frecuente del móvil.
5- El 28 de octubre de 2013 se dice que Inocencio acude al domicilio con el vehículo indicado acude al domicilio de Estanislao y posteriormente a la dirección de Parla, manteniendo la misma actitud de control.
6- Al día siguiente encuentro de los dos investigados en el interior del vehículo de Inocencio , quien a continuación se dirige a un taller de Fuenlabrada y después a Madrid, donde recoge a Estanislao dirigiéndose ambos al domicilio de éste.
7- El día 30 de octubre de 2013, Inocencio , en el Seat Altea indicado acude al domicilio de Estanislao y posteriormente a Parla.
Estos son los elementos indiciarios que se toman en consideración en el Auto de 27 de noviembre de 2013 (véase el folio 66 de la causa).
De ellos, salvo el primero, relativo a que las «amiguitas» vienen por Barajas -y aun así puede ser equívoco, en cuanto al motivo a que se refieren-, no pueden extraerse más datos, y menos deducir que los investigados se encuentran organizando un transporte de drogas a gran escala, pues el hecho de viajar a Colombia, por sí mismo, no puede considerarse un indicio sólido, máxime cuando quien lo hace es nacional de tal país, y respecto a los demás marcadores indiciarios, ciertamente acudir a los domicilios indicados o hablar frecuentemente con el móvil, no pueden tomarse como tal, es decir, como concluyentes, y menos adoptar unas medidas de seguridad no suficientemente explicadas.
Esto mismo es lo que argumenta la Sala sentenciadora de instancia.
Dice muy acertadamente la Audiencia que el hecho de Vladimir se marche a Colombia no es indicativo en cuanto que el mismo es colombiano y no viene seguido por ninguna actuación en relación con una posible entrada de droga desde ese país, hipótesis que apuntaba la Guardia Civil inicialmente, llegando incluso a mencionar sin dato ni base objetiva alguna su posible implicación con trabajadores de tierra del aeropuerto que introducen droga en España.
Las visitas del acusado Inocencio a un domicilio sito en C/ DIRECCION001 NUM027 de Parla tampoco evidencian una actividad de tráfico, en cuanto que no se sabe el motivo por el que se acerca ni la persona a las que visita. La Guardia Civil en las diligencias de la detención señala que este domicilio es el de Pedro Jesús , y así lo señalan en la información patrimonial. Pero este acusado ha manifestado que su domicilio está en C/ DIRECCION002 NUM028 de Parla, que es el que figura en su DNI y en la Dirección General de Tráfico, no constando investigación ni documentos que respalden la afirmación de la policía sobre que en efecto su domicilio real esté en C/ DIRECCION001 NUM027 de Parla.
En el caso enjuiciado, tales indicios son muy ambiguos, equívocos e inconsistentes, razón por la cual, confirmando las razones expuestas por el Tribunal sentenciador, hemos de desestimar el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.
Recurso de Pedro Jesús .
Se queja el autor del recurso de que su cliente, el ahora recurrente, nunca ha reconocido los hechos, a pesar de afirmarlo así la sentencia recurrida.
Debemos tener en cuenta que cuando fue detenido se atuvo a su derecho a no declarar, como así lo hizo igualmente ante el juez instructor, y solamente declara en el acto del juicio oral.
La actuación que se le imputa a este recurrente es el hecho de acudir al domicilio de Estanislao , recoger un paquete y salir de tal vivienda hacia el garaje, en donde tenía aparcado su vehículo, acompañado por quien le entregó el paquete. Tal paquete contenía 1.004 gramos de cocaína, de una riqueza del 67.1 por 100, y de un valor de 35.894,80 euros.
Una vez recogido el paquete y cuando Pedro Jesús se disponía a montarse en su coche para marcharse, estando acompañado de Estanislao , los acusados fueron detenidos por la Policía, que procedió a la intervención de la droga que portaba el primero.
Tras lo cual se realizó una entrada y registro en el domicilio de Estanislao , debidamente autorizada por Auto de 17 de septiembre de 2014 del Juzgado de Instrucción 10 de Madrid , en funciones de guardia, encontrándose en un hueco que había debajo de un sofá un paquete y en la cocina, debajo del horno y tapados por un embellecedor, otros cinco paquetes más, conteniendo todos ellos en su interior una sustancia que tras su análisis, resultó ser cocaína, con los siguientes pesos y purezas: 1.003,5 gramos con una riqueza media de 68,1%; 1.003,9 gramos con una riqueza del 68,5%; 1.002,7 gramos con una riqueza del 68,9%; 1.001 gramos con una riqueza del 70,2%; 1.001,8 gramos con una riqueza del 69,1%; 861,2 gramos con una riqueza del 70,8%.
Esta sustancia tiene un valor medio nacional de 36.398,5 €; 36.633 €; 36.801 €; 37.439 €; 36.868 € y 32.493 € respectivamente.
En un cesto de ropa sucia, se encontraron escondidos 73.435 euros, distribuidos en 1 billete de 500 €, tres billetes de 200 €, trece billetes de 100 €, ochocientos sesenta y tres billetes de 50 €, mil doscientos cuarenta y tres billetes de 20 € -uno de los cuales era falso- y trescientos dos billetes de 10 €.
Dice el recurrente que necesitaba dinero, porque 'se puso como autónomo pero le comenzaron a ir mal las cosas en el taller, se endeudó con el banco y [no] era capaz de pagar a la Seguridad Social', por ello 'conoció a un señor' que le propuso recoger algún paquete para él, pero que nunca sabía lo que había en su interior.
En consecuencia, la prueba la constituye la admisión de tales hechos verificada en el acto del juicio oral, a sabiendas de todos los reproches que se habían objetado por las defensas respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas. No puede alegar, como señalaremos seguidamente, conexión de antijuridicidad alguna respecto a tal admisión de hechos en el plenario.
En STS 970/2016, de 21 de diciembre , con cita de nuestra Sentencia 33/2005, de 19 enero , se expresa que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS, 236/2003 de 17 de febrero , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo ).
Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba ( STS 415/2016, de 17 de mayo ).
El recurrente tuvo, en consecuencia, que despejar tal error, y el no hacerlo, solamente a él le es imputable, no pudiendo ampararse en un desconocimiento que solamente a él le corresponde desvelar.
El motivo no puede prosperar.
Pero en realidad, como dice la Audiencia, desde el comienzo de la investigación se encontró vigilada la vivienda de
Estanislao , y que como consecuencia del movimiento detectado, y sin relación con llamada telefónica alguna, el día 17-9-2013 se montó un dispositivo policial de vigilancia estática; los agentes vieron llegar a
Pedro Jesús en un Volkswagen Golf, siendo recibido por
Estanislao que le abrió la puerta del garaje, después subieron al domicilio durante unos 20 minutos. Al bajar de nuevo al garaje, el agente de la Guardia Civil con TIP nº
NUM029 , que se hallaba vigilando, vio que la bandolera que llevaba este recurrente estaba abultada, siendo requerido para mostrar su contenido y a continuación detuvieron a ambos; el anterior agente fue ayudado por el agente
NUM030 -de baja el día del juicio-, testigo renunciado por las partes. Dentro de la bandolera, había un paquete de poco más de un kilogramo con cocaína con la riqueza y valor señalado en el
A continuación y tras la autorización judicial por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, en funciones de guardia, se realizó una entrada y registro en el domicilio de
Estanislao , siendo encontrados debajo de un sofá y en un hueco detrás del horno en la cocina
La Audiencia señala al respecto que la desconexión se produce en tanto que la aprehensión tiene lugar como consecuencia de las vigilancias policiales estáticas y no por la información suministrada por la interceptación telefónica, y que, además, el reconocimiento de la posesión de la sustancia, no el ánimo de distribución, se lleva a cabo en sede del plenario, y cuando ambos acusados conocen perfectamente que se objetado la regularidad constitucional de tales medios de investigación.
Como bien dice la sentencia recurrida, estas confesiones autoincriminatorias (en este caso, de los hechos, no del elemento subjetivo), han sido realizadas en el acto del juicio oral, de modo voluntario y libre, previa información del acta de acusación, y de la información de su derecho a no declararse culpable, estando asistidos de Letrado y conociendo se había solicitado la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las pruebas derivadas, cuestión que plantearon todas las defensas -entre ellas, las de estos acusados- al inicio del juicio. Por tanto, estas confesiones de los hechos por parte de estos acusados en el acto del juicio oral constituyen una prueba válida, en cuanto aparece desvinculada de la prueba ilícita, siendo la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas situaciones que se les ofrecían, y cuyas consecuencias deben asumir (en este sentido, STS de 21 de julio de 2011 ).
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Como se analiza en la sentencia impugnada en el F.J Undécimo, no se puede aplicar la atenuante interesada por el simple hábito del consumo de drogas ni ser drogadicto de una u otra intensidad, aun cuando diera positivo el análisis realizado de la orina y pelo e informado el SAJIAD que el acusado consumía drogas pero no su dependencia a sustancia alguna, recomendando una terapia, pues no consta en prueba alguna que en la realización de los hechos estuviesen sus facultades intelectivas y volitivas si quiera mermadas o limitadas.
En efecto, estamos hablando de un transporte de un kilogramo de cocaína, cantidad que excede con mucho de la traficada por infractores menores para subvenir sus necesidades como toxicómanos.
Por otro lado, no existen en los hechos probados de la sentencia recurrida elementos fácticos de donde deducir la infracción legal que reclama en este motivo.
En efecto, hemos declarado que la simple drogadicción no constituye per se una generalizada causa de atenuación. Se precisa, además, que el hecho enjuiciado esté relacionado con su adicción. Es lo que se llama delincuencia funcional ( SSTS 609/1999, de 15.04 , 1201/2003, de 22.09 y 647/2003, de 05.05 ).
Es decir, como reitera la jurisprudencia (por todas la STS, Sala 2ª, núm. 209/2009, de 4 de diciembre , no basta la consumición de una o varias sustancias estupefacientes o psicotrópicas para considerar aplicable una circunstancia atenuante por drogadicción, y con mayor claridad una eximente; lo que importa es el efecto concreto en las facultades psíquicas del sujeto activo del delito, de manera que la grave adicción se erija en el móvil de la conducta delictiva ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), o sea 'una relación causal entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto' ( STS de 29 de enero de 2.008 ), de suerte que 'la atenuación [del art. 21.2 C.P .] exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva' ( STS de 8 de abril de 2.009 ).
Para su concurrencia, el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, no cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo, ni cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial.
En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que la Constitución nos confiere, esta Sala ha decidido:
Que debemos declarar y declaramos
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución dela causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez