Sentencia Penal Nº 70/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 131/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0138916
Procedimiento Recurso de Apelación 131/2017
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Remigio
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ AYLLON CARO
:
SENTENCIA Nº 70 /2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a veintinueve de septiembre del dos mil diecisiete. .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1393/2016 sentencia el 1 de diciembre de 2016 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: El día 12 de abril de 2016, llego a la terminal TI del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas, Remigio en el vuelo NUM000 de la compañía Air Europa, procedente de Santo Domingo, portando en el interior de su organismo 85 cuerpos cilíndricos que contenían una sustancia que tras ser analizada resulto ser cocaína en la siguiente cantidad: 54 capsulas que contenían 519,943 gramos de sustancia con una pureza del 59,6% lo que supone 309,88 gramos de cocaína pura y 31 capsulas que contenían un peso de 298,358 gramos de cocaína con una pureza del 60,3% lo que supone 179,909 gramos de cocaína pura. El total de la cocaína trasportada del modo indicado es de 489,789 gramos, y el acusado realizaba ese trasporte conociendo su naturaleza, y estaba destinada a la venta y consumo de terceras personas.

El valor de la sustancia intervenida asciende 40. 136,57€.

Remigio , es mayor de edad, con nacionalidad dominicana pasaporte NUM001 .



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'F A L L O: Condenamos a Remigio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del Art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.136,57€, CON QUINCE DIAS DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa .



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma al Procurador Doña Beatriz Ayllón Caro en nombre y representación de D. Remigio , y se acordó dar cuenta a la Sala de las actuaciones.



SEXTO.- En diligencia de ordenación de 7 de septiembre de 2017 se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el 26 de septiembre de 2017.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la defensa del recurrente, al amparo de un artículo referido exclusivamente al recurso de apelación contra la sentencia dictada en juicio con tribunal de jurado - artículo 846 bis c) motivo b)-, que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de la determinación de la pena, con vulneración del artículo 72 del Código Penal y el artículo 120.3 de la Constitución Española , ambos en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la individualización de la pena para evitar la indefensión. Considera el recurso que la sentencia recurrida se limita a señalar muy brevemente, que 'teniendo en cuenta el peso y las circunstancia del transporte se considera ponderada la imposición de la pena de prisión de 4 años y 6 meses', sin embargo, no explica cuáles son los motivos por el que el peso de la droga, que está por debajo de la cantidad de notoria importancia establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, le hace acreedor de esa pena y no de otra inferior o mayor y tampoco esclarece las circunstancias concretas de este transporte que hacen merecedor al acusado de dicha pena y no de otra, sin recoger tampoco la sentencia cuáles han sido los criterios de la supuesta ponderación llevada a cabo, vulnerando de esta manera el principio de proporcionalidad, pues el Tribunal no hace una valoración de la carga o gravedad de la pena, indicando porqué se considera adecuada en la extensión impuesta en relación con las circunstancias del hecho delictivo cometido, no lo hace concretamente ni es posible deducirlo a lo largo de los razonamientos jurídicos.



SEGUNDO. - Respecto a la necesidad de motivación de la pena impuesta por la comisión de un delito, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017 ROJ: STS 2828/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2828, recoge la doctrina jurisprudencial aplicable.

Entre los aspectos más relevantes que pone de manifiesto esta sentencia, conviene citar que la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida , como recoge la doctrina constitucional en esta materia (sentencia 21/2008 de 31 de Enero ) que incluye en el deber de motivación, reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias -conectado el derecho a la tutela judicial efectiva con otros derechos fundamentales, como el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ), no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'. '....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.. ..'. De este modo, dicha sentencia del Tribunal Supremo considera que la individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda .

Pero igualmente pone de manifiesto respecto a la extensión mayor o menor de la motivación respecto de la pena que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque precisando que también han dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, o cuando ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal .

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, la misma sentencia recoge los tres posibles remedios, como recuerda entre otras la STS. 13 marzo 2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (' en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

Y en el caso examinado en la misma sentencia, donde la sentencia objeto del recurso de casación, al imponer la pena de 4 años de prisión al recurrente, había tomado en consideración dos circunstancias: la cantidad de droga incautada y la necesidad de diferenciar su conducta de la correspondiente a otro de los acusados al que se consideraba autor del mismo tipo delictivo pero en el que concurría la agravante de reincidencia, dado que la pena prevista para esa modalidad delictiva es de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga incautada, no consideraron inapropiada ni desproporcionada la pena de 4 años de prisión impuesta, al encontrarse ante un supuesto de incautación de una cantidad de droga (384,66 gr. de cocaína pura) que alcanza algo más de la mitad de la que se considera como notoria importancia (750 gr.) y que hubiera llevado a la imposición de una pena de entre los 6 años y los 7 años y 6 meses de prisión.



TERCERO.- Trasladada esa jurisprudencia al presente caso, no puede considerarse insuficiente la motivación de la sentencia apelada ni desproporcionada la pena impuesta.

La sentencia apelada, aun escuetamente, expresa de modo suficiente las razones por las que impone una pena superior a la mínima, pues tiene en consideración el peso de la sustancia ocupada y las circunstancias en las que se realizó el transporte de la sustancia ocupada.

Declarada probado el transporte por el acusado, en el interior de su organismo, de un total de 489,789 gramos de cocaína, después de aplicar en su beneficio la duda que representó el hallazgo en la habitación del hospital que ocupaba de otras 34 bolas más con cocaína, aparte de otras dos que reconoció haber escondido en el receptáculo del oxígeno, la importante cantidad de droga que comporta, más de la mitad de lo que habría comportado la aplicación del tipo agravado por notoria importancia, y la propia actitud del acusado tratando de ocultar parte de las bolas que había expulsado son circunstancias que justifican la imposición de la pena en esa extensión, sin aplicar la mínima legalmente prevista, que debe quedar reservada para el trasporte de menores cantidades de droga o en circunstancias que denoten una mejor actitud del culpable ante el hallazgo de droga en su poder.

Debe, por tanto, desestimarse el recurso.



CUARTO.- No se aprecian motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado Remigio , CONFIRMANDO la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2016 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid ; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.